CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-05155-01(51363)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nulidad de acto administrativo que revoca de acto administrativo de adjudicación de una alianza estratégica para convenio de patrocinio / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Acreditación de la calidad de representante legal de la unión temporal cuando acude al proceso una persona solamente / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Aclaración de aplicación de sentencia de unificación sobre capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los integrantes de los consorcios o uniones temporales, individualmente considerados, sean personas naturales o jurídicas, pueden comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s) / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los consorcios o uniones temporales pueden acudir a un juicio a pesar de carecer de personería jurídica / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Cuando al proceso acude sólo una persona de las que integran el consorcio o la unión temporal, el juez debe valorar si deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos / LITISCONSORCIO NECESARIO – Presupuestos /

LITISCONSORCIO FACULTATIVO – Presupuestos / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO – Presupuestos / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Acreditada / UNIÓN TEMPORAL – No configurada / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADORégimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado constituidas como sociedades anónimas / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Ámbito de actuación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Pueden contener la forma societaria que dispongan sus actos de creación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Conformación como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Al estar sujetas el régimen de derecho privado, deben cumplir con la normatividad y requisitos atenientes a su creación, así como los deberes que la ley dispone a las diferentes formas societarias / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Requisitos cuando se crea como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Se deben separar las funciones administrativas de las actividades de desarrollo económico / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El Estado como agente activo en el mercado y no solamente como regulador / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado expedidos como entidad

estatal propiamente dicha / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado excepcionalmente se aplica el derecho público / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Definición de las zonas de certeza positiva y negativa / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplican el derecho privado cuando desarrollen actividades que tengan por objeto el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica o empresarial, cuando estén en competencia con el sector privado nacional o internacional y cuando su actividad se lleve a cabo en mercados monopolísticos o regulados / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplican el derecho público en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa autorizada y ordenada por la ley, apliquen políticas públicas, ejerzan funciones de policía y sancionatorias y deban usar cláusulas excepcionales / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Se debe determinar la naturaleza del acto expedido para determinar el régimen jurídico aplicable / ACTO PRECONTRACTUAL - Proferido por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procede cuando el daño se origina en un acto precontractual sometido al régimen de derecho privado / ACTO PRECONTRACTUAL – Aplicación de sentencia de unificación en relación con la acción procedente / OFERTA – Se diferencia de la invitación a presentación ofertas porque la aceptación en la participación no implica la celebración del contrato / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Condición para la suscripción de convenio / CONVENIO – No se configura ninguna obligación si no se cumplen los requisitos para la suscripción del convenio / BUENA FE PRECONTRACTUAL – Aplicación SÍNTESIS DEL CASO: El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad parcial de los actos demandados y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que se le revocó ilegalmente la resolución mediante la cual se le adjudicó una alianza estratégica para convenio de patrocinio. El a quo emitió un fallo inhibitorio, al considerar que se configuró la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación en la causa del actor; mientras que el apelante insiste en que sí está legitimado para demandar y en la prosperidad de sus pretensiones.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SOCIEDAD ANÓNIMA – Sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado / SOCIEDAD

ANÓNIMA – Naturaleza pública de la sociedad / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO El artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006 , consagra que a la Jurisdicción Contencioso Administrativa le compete dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades públicas, es decir, a esta jurisdicción le corresponde conocer los litigios y controversias originados en el actuar de “las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate –contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgánico, en el cual lo determinante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la actividad que cumple” […]. Comoquiera que Metro Cali S.A., parte demandada, es una sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con el Acuerdo 16 del 27 de noviembre de 1998, acto mediante el cual el Concejo Municipal de Santiago de Cali dispuso su creación, no existen dudas de su naturaleza pública, razón por la cual el conocimiento de esta controversia está sujeta al juzgamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A su vez, esta Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso asciende a la suma de $2.962’883.090 –folio 158 del cuaderno 1, estimación de las “utilidades

dejadas de percibir por el concepto de medios masivos”- y para la época de interposición de la demanda -2 de diciembre de 2004-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $51’730.000 –en los términos del Decreto 597 de 1988-monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Igualmente, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa), o contradecir (pasiva), las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria. Este instituto transita por dos niveles: la legitimación de hecho, la cual surge desde el momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece

mayor análisis, pues tiene origen en el despliegue de un acto procesal que corresponde a la interposición de la demanda y la notificación de la misma; y la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, lo que significa que para su definición se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza. Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa […] Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda; en consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, como ya se dijo, una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta invoca o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 40039. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Acreditación de la calidad de representante legal de la

unión temporal cuando acude al proceso una persona solamente / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Aclaración de aplicación de sentencia de unificación sobre capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los integrantes de los consorcios o uniones temporales, individualmente considerados, sean personas naturales o jurídicas, pueden comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s) / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los integrantes de la unión temporal pueden comparecer individualmente a procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los consorcios o uniones temporales pueden acudir a un juicio a pesar de carecer de personería jurídica / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Cuando al proceso acude sólo una persona de las que integran el consorcio o la unión temporal, el juez debe valorar si deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos El Tribunal de origen consideró que el señor Guillermo Lombana Zapata, al acudir de forma individual al proceso, no probó su calidad de representante legal de la unión temporal y que, además, debieron comparecer al mismo todos aquellos que supuestamente integrarían dicha forma de asociación, razón por la cual concluyó que al actor no le asistía legitimación para demandar y, como consecuencia,

declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, ante la ausencia de dicho presupuesto procesal. Al respecto, hay que señalar que la Sala no comparte el criterio esbozado por el a quo, quien se refirió, como soporte de su decisión, a la sentencia de unificación relacionada con la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales que profirió esta Corporación, conforme a los siguientes razonamientos: A través de sentencia del 25 de septiembre de 2013 , la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos –en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes– en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares, o que discuten, o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales. En la referida sentencia de unificación, esta Corporación aclaró que, el hecho de reconocer que a los consorcios y a las uniones temporales les asista capacidad para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales existe alguna controversia relacionada con su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera implica que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados (sean personas naturales o jurídicas), no puedan comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s). […] En ese orden de ideas, los integrantes de una unión temporal

pueden, como siempre lo han podido hacer, y lo hacían aún antes de la sentencia de unificación, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes, comparecer individualmente a los procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado -en sentido amplio-. No se trata entonces de que bajo la sentencia de unificación se determinó que la legitimación para acudir al proceso sólo reside en los consorcios o las uniones temporales, pues lo que se definió es que esas formas asociativas tienen la posibilidad de acudir al juicio a pesar de carecer de personería jurídica, lo que no excluye las reglas procesales que habilitan a los sujetos de derecho de acudir a juicio. […] De acuerdo con lo anterior, en el caso de las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente y, además, en razón de las particularidades de cada asunto, el juez valorará si los demás integrantes de la forma asociativa deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos, de manera que esta posibilidad, que siempre ha estado disponible en el ordenamiento jurídico, continúa vigente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933.

LITISCONSORCIO – Definición / CONFIGURACIÓN DEL LITISCONSORCIO –

Presupuestos / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO NECESARIO / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO FACULTATIVO / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO CUASINECESARIO / LITISCONSORCIO NECESARIO – Presupuestos /

LITISCONSORCIO FACULTATIVO – Presupuestos / LITISCONSORCIO

CUASINECESARIO - Presupuestos [E]n relación con la figura del litisconsorcio, hay que señalar que este instituto se revela como la exteriorización de una posición en el proceso con origen en la relación jurídica debatida, donde el examen del vínculo material que une la pluralidad de sujetos es el que determina si es posible o no llegar a un pronunciamiento de fondo sin la comparecencia de un determinado sujeto. Para dar respuesta a esta definición, el Código de Procedimiento Civil –aplicable al sub examine en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 267 del CCA–, estableció tres clases de litisconsorcios, dependiendo de la relación jurídica de la cual deriva su vinculación al proceso, a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasi-necesarios. El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 51 del C. de P. C.), de manera que el proceso no puede adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria (artículo 83 del C. de P.C). Existe un litisconsorcio facultativo (artículo 50 del C. de P.C.) cuando los sujetos son

considerados en su relación con la contraparte como litigantes separados y los actos que cada uno ejerza no afectan o benefician a los demás. Y está el litisconsorcio cuasinecesario –regulado en el artículo 52 del C. de P.C. – como figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, por cuya virtud varios sujetos están legitimados para actuar en un proceso, como demandantes o demandados, pero basta con que uno solo de ellos actúe dentro del litigio para que se pueda proferir una sentencia con efectos jurídicos para todos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 267 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 52 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditada / UNIÓN TEMPORAL – No configurada En el caso concreto, existen varias especificidades que definen la legitimación por activa, dado que en los supuestos fácticos de la demanda se trae de presente la unión temporal cuya constitución fue exigida al actor, en conjunto con los patrocinadores que presentó para la adjudicación del convenio de alianza estratégica, según la Resolución 121 de 2004. No obstante, como se advierte del contenido de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, el fundamento que llevó a la demandada a “revocar” la adjudicación que le confirió al señor Lombana Zapata se

basó en que, precisamente, éste no conformó la forma asociativa que se le había encomendado en el primero de los actos mencionados; […] De la misma forma, el actor plasmó en la demanda su inconformidad con el requisito que le impuso la demandada para firmar el convenio, consistente en la creación de una unión temporal, cuyos integrantes fueran los patrocinadores de la propuesta y Guillermo Lombana Zapata, como persona natural, lo cual, en su criterio, fue un “cambio violatorio de las bases originales del concurso de méritos”. En otras palabras, se observa que la aludida unión temporal nunca se conformó, pues justamente el actor reprochó a la entidad que le hubiese requerido la integración de dicha forma asociativa, a la que no estaba obligado, siendo evidente que el “incumplimiento de ese requisito”, más allá de las posturas encontradas de las partes, denota la inexistencia de la unión temporal; de manera que no existen razones para que el juez exigiera la comparecencia del representante legal de una forma de asociación inexistente. En todo caso y de conformidad con los análisis anteriores, es claro que en los casos en que sí se conforma una unión temporal o consorcio, no siempre es necesario que sus integrantes tengan que acudir ante esta jurisdicción a través del representante de la misma, pues, se reitera, cualquiera de las partes que la componen puede ejercer su derecho de acción de forma individual e independiente, sin la restricción infundada que impuso la sentencia de primer grado, sin perjuicio de que por las particularidades de lo pretendido, el juez deba definir sobre la comparecencia de los demás integrantes de la forma asociativa de

colaboración al proceso. Ahora, en la providencia recurrida, el a quo también manifestó que “debieron acudir al proceso todos los que supuestamente la conformarían [la unión temporal]” , requerimiento injustificado para esta Sala, pues (i) no estaban dados los supuestos para integrar un litisconsorcio necesario entre el demandante y los patrocinadores que mencionó para su oferta, puesto que de ninguna norma o contrato se infiere la existencia de una relación sustancial inescindible, única e indivisible entre ellos, además de lo cual ni siquiera se constituyó la pluricitada unión temporal, lo que significa que no deben acudir de forma mancomunada al proceso, y, (ii) en todo caso, como se ha señalado, si para el Tribunal resultó ineludible su comparecencia, el razonamiento citado no tiene soporte alguno, puesto que el mismo a quo, antes de proferir la sentencia de primer grado y mediante auto del 26 de febrero de 2013, ya referenciado, integró el litisconsorcio necesario con “CARREFOUR, COLOMBIA MÓVIL: OLA y FEDCO” ; por tanto, ningún sustento tiene el reproche que elevó en tal sentido. Por consiguiente, estima la Sala que le asiste razón al apelante respecto de los reparos que formuló sobre este aspecto, razón por la cual se revocará la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda y, en su lugar, se declarará que el actor está legitimado en la causa por activa. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas

Industriales y Comerciales del Estado constituidas como sociedades anónimas / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Definición / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Regulación normativa En la base constitucional, las empresas industriales y comerciales del EstadoEICEhan sido catalogadas como parte de la rama ejecutiva del poder público y por tanto, de la estructura de la administración, norma que además le atribuye al Congreso la facultad para crearlas o autorizar su constitución y a las Asambleas y Concejos, la de su creación directa. Las EICE fueron definidas primigeniamente por el Decreto 1050 de 1968 como organismos creados por la Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente. El sometimiento de las EICE al régimen de derecho privado se justificó, según ha tenido oportunidad de determinar esta Corporación, en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”. De manera que, por regla general, el régimen jurídico tanto de los actos como de los contratos de

las EICE corresponde al contenido en las normas civiles y comerciales, con el propósito de que “sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos , es decir, por los particulares, de suerte que ninguna prerrogativa les permite a estas entidades superponerse a sus competidores, pues en el juego económico al que incursionan, el Estado es un partícipe más, independientemente de que a su gestión le sean aplicables los principios de la función administrativa y de responsabilidad fiscal, como adelante se indicará. Para efectos contractuales, según la Ley 80 de 1993, las EICE son “entidades estatales” y por lo mismo, se someten a las normas que gobiernan el denominado contrato estatal, debiéndose considerar que en estas reglas, existe un trato diferencial para las mismas, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de su actividad, pues el contrato estatal no se define por el régimen legal que le aplica sino por el sujeto que lo suscribe. Es por esto, entre otros, que en su artículo 14 se estableció que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. Luego, con la expedición de la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de

gestión económica de esas empresas; de modo que las actividades que éstas desarrollan están sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos, están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”. En línea con esta disposición, el artículo 93 de dicha normativa dispuso, respecto al régimen de los actos y contratos de las EICE, que “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.” Por su parte, la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, en su artículo 13 relativo a los “principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública”, reconoció la existencia de regímenes contractuales excepcionales al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para ciertas entidades estatales conforme al mandato de la Ley. En tal sentido, la norma antes indicada, en su artículo 14, dispone que las EICE no se encuentran sometidas en su actividad contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando quiera que “desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las

disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales” Se observa, entonces, que la regla contenida en la Ley 1150 de 2007 de manera alguna excluye el principio fijado por la Ley 489 de 1998, en tanto esta última determina que los actos y contratos de las EICE relacionados con su actividad propia de gestión económica y/o industrial se sujetan a las reglas del derecho privado, mientras que la primera es complementaria de ésta, al establecer que también se sujetará a dichas reglas cualquier actividad comercial desarrollada en competencia con los particulares o en mercados regulados. Lo anterior se explica desde una perspectiva teleológica, en la medida en que las EICE son la expresión directa de una especial forma de gestión de los asuntos a cargo del Estado en donde son requeridos mecanismos e instrumentos jurídicos idóneos y habilitantes para la adecuada realización de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, dentro de los cuales se encuentra la sujeción de sus actos y contratos a las normas mercantiles y civiles que les permitan competir en las mismas condiciones que los particulares, sin las estructuras rígidas asociadas a un régimen legal específico, como corresponde a las reglas contractuales de las entidades públicas sujetas al estatuto general de contratación del estado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2004, exp. 12342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, exp. 13414.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 – ARTÍCULO6 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 86 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 93 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 14 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 93 EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Ámbito de actuación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Pueden contener la forma societaria que dispongan sus actos de creación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Conformación como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Al estar sujetas el régimen de derecho privado, deben cumplir con la normatividad y requisitos atenientes a su creación, así como los deberes que la ley dispone a las diferentes formas societarias En relación con el ámbito de actuación de estas empresas, la jurisprudencia constitucional ha explicado que “[l]a aplicación de normas de derecho privado a entidades de naturaleza pública resulta igualmente posible y suele presentarse sobre todo en las denominadas entidades que no pueden regirse exclusivamente por las reglas del derecho público en cuanto a su finalidad exclusiva industrial o comercial y a la confluencia de recursos de particulares, situación que obedece a la necesidad de dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado” . Corrobora l