CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2005-00928-01(32500)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por el demandante, contra el auto del 31 de octubre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN /

PERENTORIEDAD DEL TÉRMINO JUDICIAL / PLAZO PERENTORIO /

TÉRMINO PERENTORIO / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

RECURSO JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por la ley, para formular una demanda, ha vencido. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior, que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. La facultad potestativa de accionar, comienza con el plazo prefijado por la ley, y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable.

ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / VIH / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN

EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA

[P]ara la Sala resulta claro que la víctima debió demandar dentro de los dos años siguientes, al resultado negativo de la prueba que confirmó que no era portadora del virus del VIH; es decir, la demanda debió presentarse, a más tardar, el 24 de diciembre de 1999; sin embargo, ésta fue interpuesta el 2 de septiembre de 2005, cuando la acción se encontraba caducada, por lo que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de rechazar la demanda, por estimar que la acción se encontraba caducada, fue la correcta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00928-01(32500)

Actor: MEIBEL ORREGO OCHOA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: APELACIÓN DE AUTO - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por el demandante, contra el

auto del 31 de octubre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó la demanda por caducidad de la acción. ANTECEDENTES El 2 de septiembre de 2005, los actores, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto de seguros Sociales y el departamento de Risaralda para reclamar los perjuicios causados por haber diagnosticado erróneamente que la señora Meibel Orrego Ochoa era portadora del virus del VIH (folios 4 a 26, cuaderno 1). Los actores pidieron, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la víctima; el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el hijo, la misma suma que fue pedida para cada uno de los dos padres y para cada uno de los dos hermanos; por daño a la vida de relación, los actores pidieron el equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la víctima; el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los dos padres, y el equivalente a 100 salarios mínimos para cada uno de los dos hermanos y el hijo de la víctima (folio 6, cuaderno 1). Como fundamento de las pretensiones, señalaron que el 10 de enero de 1997, el Instituto de Seguros Sociales diagnosticó que la señora Meibel Orrego Ochoa era portadora del virus del VIH. En el mes de noviembre de 1997, la señora Orrego solicitó la práctica de

una nueva prueba en la que se dictaminó “ELISA negativo y WESTER BLOT indeterminado”, resultado que fue confirmado por una nueva prueba practicada en el mes de diciembre del mismo año. Según los demandantes, a partir del mes de mayo de 1998, la señora Orrego siguió practicándose dos exámenes anuales del VIH, los cuáles arrojaron resultados negativos, exámenes que fueron suspendidos en el mes de noviembre de 2003, por orden de la E.P.S. Salupcoop, quien estimó que la citada señora no era portadora del virus del VIH. Finalmente, señalaron: “Solo hasta el mes de noviembre de 2003, la señora MEIBEL ORREGO OCHOA tiene certeza absoluta que no es portadora del Virus de la Inmunodeficiencia Humana Adquirida, en efecto, solo en esa fecha su médico tratante, después de revisar los exámenes que se había realizado durante todos estos años, le informa que no es necesario más pruebas para diagnosticar el SIDA pues a la luz de la ciencia médica ella es una persona sana. En otras palabras, la señora MEIBEL durante todos estos años no sabía si el examen para el SIDA realizado por el ISS y que se le informó como positivo se trató de un error o si realmente estaba infectada por el mortal virus. Solo a partir de noviembre de 2003, tal y como consta en la historia clínica, el médico tratante concluye que ella es una persona sana, de ello se sigue que solo en noviembre de 2003, la señora MEIBEL ORREGO tiene certeza que el examen para el SIDA informado como positivo fue un error por parte del ISS o por parte del Laboratorio Departamental de Salud Pública del

Servicio Seccional de Salud de Risaralda , o por ambos, es a partir de este momento que se hace evidente para mis demandantes que se les ha producido un daño y es a partir de tal fecha que empieza a correr el término de caducidad establecido en el artículo 136 del C.C.A” (folio 13, cuaderno 1). Providencia impugnada Mediante auto del 31 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la demanda, por estimar que la acción estaba caducada, teniendo en cuenta que, en el mes de diciembre de 1997, la prueba del VIH realizada a la señora Orrego Ochoa arrojó resultados negativos; es decir, a partir de esa fecha, se configuró el hecho generador del daño, razón por la cual, los actores debieron demandar, a mas tardar, en el mes de diciembre de 1999; sin embargo, ello solo ocurrió hasta el 2 de septiembre de 2005, cuando la acción estaba caducada (folios 28 a 31, cuaderno 3). Recurso de apelación El 8 de noviembre de 2005, los actores formularon recurso de apelación contra la providencia anterior, pues, en su sentir, el término de caducidad debió contabilizarse, a partir del mes de noviembre de 2003, fecha en la cual se determinó científicamente que la señora Orrego Ochoa no era portadora del virus del VIH. Adicionalmente señalaron: “Antes de esto y desde el mismo momento que la prueba para el SIDA resultó positiva en enero de 1997, ninguno de los médicos tratantes de la señora MEIBEL tanto en el ISS como en SALUDCOOP se atrevió a

decirle que podía estar tranquila, que se encontraba libre de enfermedad y que no corría ningún riesgo, todo lo contrario, siempre le explicaban que aunque el examen le salía negativo era necesario realizarle un examen de control en 6 meses para descartar un posible falso negativo. Mi apoderada entendió durante todos estos años que la realización de estos exámenes obedecía a que en realidad si existía la posibilidad de ser portadora del virus del SIDA y que sus resultados fueran el producto de lo que en medicina se conoce como un resultado falso negativo, es decir que tiene la enfermedad a pesar de ser negativa la prueba diagnosticada. La señora MEIBEL se sometió durante todos estos años al estricto control de practicarse una prueba para el SIDA cada 6 meses, no por gusto propio sino porque así se lo ordenaron sus propios médicos, médicos que en ningún momento le expresaron a mi representada que estaba libre del virus del SIDA y que por tanto podía estar tranquila (folio 35, cuaderno 5).

CONSIDERACIONES: De conformidad con el inciso 8, del artículo 136 del C.C.A. “la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

La caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por la

ley, para formular una demanda, ha vencido. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior, que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. La facultad potestativa de accionar, comienza con el plazo prefijado por la ley, y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable. Caso Concreto Los actores formularon acción de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales y el departamento de Risaralda, por estimar que dichas entidades son las responsables de los perjuicios causados a la señora Meibel Orrego Ochoa, por haberle diagnosticado que ella era portadora del VIH, cuando en realidad no estaba contagiada con el mortal virus. El Tribunal rechazó la demanda, con fundamento en que la acción se encontraba caducada, teniendo en cuenta que fue interpuesta el 2 de septiembre de 2005, y la prueba que confirmó que la señora Meybel Orrego Ochoa no era portadora del mortal virus, fue realizada el 23 de diciembre de 1997. A juicio de los recurrentes, si bien la víctima se practicó una prueba el 23 de diciembre de 1997, prueba que confirmó la que diagnosticó que la señora Orrego no era portadora del VIH, debió someterse, por disposición de los médicos tratantes, a la práctica de dos pruebas anuales durante los siguientes

cinco años, las cuáles, al igual que la anterior, arrojaron resultados negativos. No obstante ello, sólo hasta el mes de noviembre de 2003, la señora Orrego Ochoa tuvo certeza de que no era portadora del virus VIH, cuando la médica tratante de la E.P.S Salupcoop, le confirmó que se encontraba completamente sana. Según los documentos obrantes en el expediente, los cuáles pueden ser valorados en el proceso, de conformidad con el inciso 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 19981, se tiene lo siguiente: El 21 de enero de 1997, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, diagnosticó que la víctima era portadora del VIH, según obra a folio 20, del cuaderno 2. El 12 de noviembre siguiente, la señora Orrego se sometió a una prueba que arrojó un resultado “indeterminado”, por lo que fue necesario repetirla, a juicio de los médicos tratantes. 1 “Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”. La nueva prueba, realizada el 23 de diciembre de 1997, que utilizó los métodos de “Elissa” y la confirmatoria “western Blot” diagnosticó que la señora Orrego Ochoa no era portadora del VIH (folio 22, cuaderno 2) Los mismos resultados arrojaron las pruebas practicadas el 12 de mayo de 1998, el 30 de julio de 1999, el 3 de agosto de 2000, el 3 de julio de 2001, el 11 de noviembre de 2003 (folios 26, 29, 30, 36, cuaderno 2).

En el lenguaje científico, se habla de 3 clases de pruebas para determinar si una persona es portadora del VIH: la prueba de Elisa, de Ifa, y de Western Blot. Sobre dichas pruebas se tiene dicho: “La confiabilidad de una prueba médica depende de dos factores: el nivel de sensibilidad de la prueba y el grado de especificidad. La prueba ELISA es sumamente sensible (~ 99,5%), lo que significa que puede detectar cantidades muy pequeñas de anticuerpos al VIH. Gracias a eso se reduce la probabilidad de que dé un resultado "falso negativo" cuando hay anticuerpos al VIH. Suponiendo que una persona se haga la prueba después del periodo de ventana2, si la ELISA da un resultado negativo, es prácticamente imposible que haya VIH. La elevada sensibilidad de esta prueba implica que tiene una especificidad ligeramente baja. Esto significa que en algunas ocasiones puede dar un resultado "falso positivo". Para contrarrestar esta posibilidad, se administran automáticamente otras pruebas confirmatorias cuando la ELISA da un resultado positivo. “La prueba Western Blot y la IFA son muy específicas para detectar anticuerpos al VIH, por lo que pueden descubrir casi siempre los resultados falsos positivos de la ELISA. Los CDC afirman que la confiabilidad combinada de la ELISA junto con la Western Blot o la IFA es de prácticamente 100%. Los CDC recomiendan volver a hacer dos veces la prueba ELISA si el primer resultado es positivo. Si las dos pruebas adicionales son positivas, entonces debe administrarse una prueba confirmatoria. Solamente cuando esta prueba da también un resultado positivo se considera definitivamente positivo. Los centros de pruebas siguen automáticamente este procedimiento, así que los resultados que

reciben los clientes son totalmente confiables. Las personas que reciban un resultado negativo con la prueba de ELISA después del periodo de ventana deben considerarse negativas si no han estado en una situación de riesgo después de hacerse la prueba. 2 "El periodo de ventana" o periodo de espera es el tiempo que una persona infectada tarda en desarrollar los anticuerpos al virus. Para el 97% aproximadamente de las personas infectadas, el periodo de ventana es de 3 meses. Después de 6 meses casi todas las personas que tengan el virus habrán desarrollado anticuerpos al mismo. Un resultado negativo 6 meses después del último riesgo es suficiente para descartar la posibilidad de infección. Algunas personas han oído que los anticuerpos son detectables antes de tres meses. Es cierto que la mitad de las personas infectadas tienen anticuerpos detectables tres semanas después de la infección, pero se estableció un periodo de espera de tres meses para que los resultados fueran confiables para casi todo el mundo. “Algunas personas sienten mucha angustia ante la remota posibilidad de estar infectadas, aunque sus resultados sean negativos. Aunque esto es técnicamente posible, y de hecho se han documentado algunos pocos casos así, la posibilidad de que esto suceda es pequeñísima” (http://geosalud.com/sida/pruebas) (se subraya). En este caso particular, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda diagnosticó que la víctima era portadora del VIH, según la prueba de “Elisa” practicada el 21 de enero de 1997; sin embargo, el 12 de noviembre siguiente, la prueba confirmatoria “Western Blot” diagnosticó un resultado indeterminado3, por lo que se ordenó repetir dicha prueba. El 23 de diciembre siguiente, la víctima se sometió a una nueva prueba que

incluyó el método combinado de “Elisa”, y “Western Blot”, arrojando un resultado negativo. Conforme lo visto, la prueba combinada de “Elissa” y la “confirmatoria Western Blot” tiene una confiabilidad del 100%; es decir, la prueba que realizó el Laboratorio Departamental de Salud Pública, del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, el 23 de diciembre de 1997, que utilizó el método combinado, determinó que la señora Meibel Orrrego Ochoa no era portadora del virus del VIH. No obstante el resultado anterior, la víctima se practicó dos pruebas anuales durante los siguientes cinco años, todas con resultados negativos, aunque, como se vio, éstas no eran necesarias, si se tiene que la prueba del 23 de diciembre de 1997 era totalmente confiable desde el punto de vista científico. Si bien los demandantes manifestaron que fueron los médicos tratantes quiénes autorizaron a la víctima que se practicara dos exámenes anuales durante los siguientes cinco años, para descartar cualquier posibilidad de contagio de VIH, no obra en el expediente prueba alguna que así lo indique. En consecuencia, para la Sala resulta claro que la víctima debió demandar dentro de los dos años siguientes, al resultado negativo de la prueba que confirmó que no era portadora del virus del VIH; es decir, la demanda debió presentarse, a más tardar, el 24 de diciembre de 1999; sin embargo, ésta fue interpuesta el 2 de 3 “Un resultado “indeterminado” de la prueba Western Blot (poco común) significa: que todo el procedimiento de prueba debe repetirse con otra muestra de sangre, normalmente varias semanas más tardes”

(http://geosalud.com/sida/Pruebas) septiembre de 2005, cuando la acción se encontraba caducada, por lo que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de rechazar la demanda, por estimar que la acción se encontraba caducada, fue la correcta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto del 31 de octubre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA