CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2005-02495-01(39036)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de rebelión / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - No se acreditó en investigación seguida contra el sindicado / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se acreditó. Elementos para la configuración del daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró. No se aportó prueba de la decisión con la que terminó el proceso penal Se advierte in limine, que en el sub judice no se encuentra acreditado el daño antijurídico. (…) el demandante Robertson García Rojas demostró que contra él se adelantó una investigación penal en la ciudad de Cali como autor del punible de rebelión, probó además que a partir de la misma le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; sin embargo, no acreditó la forma como terminó dicha investigación, toda vez que la Resolución 66 del 26 de abril de 2004 no lo incluye a él como sujeto beneficiario de la preclusión que en esa providencia se declaró, sino que refiere a una persona de nombre Carlos Alberto, que ostenta los mismos apellidos del aquí demandante. (…) [E]n virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, consagrado en el artículo 228 de la Constitución nacional, y con el propósito de constatar si eventualmente el señor Robertson García Rojas hubiese cambiado su nombre, esta Sala, en auto del 20 de octubre de 2014 decretó prueba de oficio, mediante la cual ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que allegara el Registro

Civil de nacimiento del señor Robertson García Rojas identificado con cedula de ciudadanía N° 94.299.986 de Pradera, y así individualizar al accionante. (…) Así las cosas, concluye la Sala que, al no tener certeza de la manera cómo terminó la investigación adelantada en contra del señor Robertson García Rojas, no puede tenerse por demostrado el daño antijurídico alegado, esto es, la privación injusta de la libertad endilgada a la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia no es dable declarar la responsabilidad del Estado. (…) [E]l daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida, elementos que no se cumplen en el sub judice. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016 y 48842 de 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02495-01(39036)

Actor: JOSE HILDEBRANDO GARCIA HOLGUIN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, porque no se probó el daño antijurídico alegado por los accionantes, esto es, la privación injusta de la libertad que había sufrido el señor Robertson García Rojas. Restrictor: Legitimación en la causa/Caducidad de la acción de reparación directa Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual – Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad / Noción del daño y del daño antijurídico / El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por las partes2 contra la sentencia del 16 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 20 de junio de 20053, Robertson García Rojas (afectado), Gloria Patricia Rojas Vaquero (cónyuge), Andrea García Rojas, Leidy Patricia García Rojas

(hijas también del afectado), Margarita Adriana García Rojas, Fayber García Rojas, Johany García Rojas, José Hildebrando García Rojas (hermanos), José Hildebrando García Holguín y Alba Omaira Rojas Becerra (padres) mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se

declare a la NaciónFiscalía General de la Nación, responsables de los daños y perjuicios causados con motivo de la privación de la libertad sufrida por el señor Robertson García, que en el libelo los actores califican de injusta. Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad administrativa, se condene a la NaciónFiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls 281 – 290 CP y Fls.296-301 3 fls 49 - 77 C1 - Por perjuicios materiales, en las modalidades lucro cesante y daño emergente, en “las cantidades que por estos conceptos se determinaran en el proceso con base en las cuantías señaladas en los hechos de la demanda”. En relación con el lucro cesante solicitó tener en cuenta que el salario mínimo legal vigente en el momento en que se presentó la demanda, actualizado; y que se tuvieran en cuenta también las primas, cesantías y vacaciones a las que tendría derecho como conductor. - Por concepto de lo que en la demanda se denominó daño a la vida de relación, el

equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 7 de diciembre de 2003, el señor Robertson García Rojas, mientras desempeñaba sus labores como conductor de un vehículo campero en el que transportaba pasajeros del municipio de Pradera (Valle) hacia las zonas rurales de la misma población, fue detenido por agentes de la Policía Nacional, por cuanto la Fiscalía General de la Nación había emitido en su contra una orden de captura por el delito de rebelión, como consecuencia de los señalamientos efectuados por guerrilleros desmovilizados de las FARC - EP, quienes en declaraciones lo identificaron como el encargado de llevar remesa y manejar la logística de la columna móvil Gabriel GalvisFrente IV de las Farc, por lo cual fue recluido en el Centro Penitenciario de Villahermosa en la ciudad de Cali.

Una vez que el señor García Rojas fue puesto a disposición de la entidad que había emitido la orden de captura, la Fiscalía Veinticinco Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y otras Garantías de Santiago de Cali, mediante Resolución Interlocutoria N°. 257 de 22 de diciembre de 2003, decretó medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva. Se afirmó en la demanda que, luego de ordenar la ruptura de la unidad procesal, le correspondió el caso a la Fiscalía Seccional No. Ciento Cincuenta y Dos de Pradera (Valle), quien en Resolución Interlocutoria N° 66 del 26 de abril de 2004, decidió precluir la investigación del presunto delito de Rebelión, por ausencia de pruebas, ordenando la

libertad inmediata del señor García Rojas.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 8 de agosto de 20054 y noticiados los demandados de la existencia del proceso5, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio6 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas y practicadas las pruebas7, se corrió traslado para alegar8, oportunidad que aprovecharon las partes9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 16 de abril de 201010, notificado por edicto el día 24 de mayo del mismo año,11 el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca decidió conceder las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inició por manifestar que en el plenario estaba probado que i) se emitió orden de captura N° 0275955 proferida por la Fiscalía General de la Nación contra el señor Robertson García Rojas por el delito de Rebelión; ii) que el 7 de diciembre de 2003 se suscribió el acta de lectura de los derechos del capturado; iii) que el señor García Rojas rindió indagatoria el 11 de diciembre de la misma anualidad ante la Fiscalía Seccional 145 de Pradera; iv) que el 11 de diciembre del 2003 la Fiscalía emitió Boleta de encarcelación en contra del señor Robertson García Rojas por el punible de Rebelión; y que v) mediante Resolución N° 66 del 26 de abril de 2004 se precluyó la investigación penal a favor del señor García Rojas debido la ausencia de pruebas; y que en virtud de lo anterior estaba

demostrada la privación de la libertad sufrida por el hoy demandante. Así mismo añadió, que de conformidad con los lineamientos constitucionales, artículo 90 de la Constitución Política Colombiana; lineamientos legales, artículos 65 y 68 de la Ley 4 Fl 80 C1 5 Fl 85 C1 6 -memorial de contestación de demanda de la Fiscalía General de la Nación (Fl-97-105 C1) 7 Fls 117 - 119 C1 8 Fl 193 C1 9 - el Ministerio Público, en memorial del 15 de julio de 2010 (Fls 163-173 C3) -Parte demandante en escrito del 30 de junio de 2010 (Fls 177-187 C3) -Parte demandada Fiscalía General de la Nación (Fls 185-194 C3) 10 Fls 249 – 273 CP 11 Fl 276 CP 270 de 1996; las normas internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996, con la Convención Americana de Derechos Humanos; y a las interpretaciones efectuadas por el Honorable Consejo de Estado de acuerdo con las cuales la responsabilidad es objetiva, cuando: 1. Una persona fue privada de la libertad por decisión de una autoridad judicial, y posteriormente es liberada por reunir los requisitos legales que lo desvinculan de una investigación, ya sea porque el hecho no ocurrió, no le era imputable o no constituía una conducta punible, y 2. Se prueba la existencia de un daño que es antijurídico, y que se produjo como consecuencia de la privación de la libertad, y a la sentencia emitida por la misma Corporación proferida el 10 de junio de 2009 por el Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra en la que se

expone, “En síntesis en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, - que lo será siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P.P. como causales de responsabilidad objetiva, o al indubio pro reo.” Finalmente concluyó: “Teniendo en cuenta los razonamientos expuestos por el H. Consejo de Estado en su criterio jurisprudencial de fecha 10 de junio de 2009, en el cual determina que en los eventos en que se demuestre que la privación de la libertad fue injusta” … “se está ante un daño imputable al Estado el cual deberá ser reparado, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación, con la convicción de que se dio la falla del servicio de la administración de justicia, a reparar los daños causados al señor Robertson García Rojas y su núcleo familiar”. Como consecuencia de las anteriores consideraciones el Tribunal resolvió: (…) “PRIMERO: DECLARESE administrativamente responsable a la NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor ROBERTSON GARCÍA ROJAS.” “A. Por PERJUICIOS MORALES . Para el señor ROBERTSON GARCIA ROJAS como directamente perjudicado la suma de (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• Para la señora GLORIA PATRICIA ROJAS VAQUERA, en calidad de esposa… (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. - Para las niñas LEIDY PATRICIA GARCIA ROJAS, y ANDREA GARCIA ROJAS, en calidad de hijas… (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes… para cada una de ellas”. - Para los señores JOSE HILDEBRANDO GARCIA HOLGUIN y ALBA OMAIRA ROJAS BECERRA, en su calidad de padre y madre respectivamente, la suma de (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes… para cada uno de ellos”.
• Para el señor HILDEBRANDO GARCIA ROJAS, JOHANY GARCIA ROJAS, FAYBER GARCIA ROJAS y MARGARITA ADRIANA GARCIA ROJAS, en calidad de hermanos… la suma de 820) salarios mínimos legales mensuales vigentes… para cada uno de ellos”.

B. Por PERJUICIO MATERIALES en la modalidad de lucro cesante - “Para el señor ROBERTSON GARCIA ROJAS la suma de DOS MILLONES

CUATROCIENTOS VEINTE DOS MIL NOVECIENTOS TRES PESOS M/CTE.

(2.422.903,OO)

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron ambas partes: la Fiscalía General de la Nación el 21 de junio de 201012 y la parte actora el 31 de agosto de 201013, recursos que se fundamentaron en las siguientes razones: Inició por expresar la entidad demandada, Fiscalía General de la Nación, que su actuación investigativa comenzó como producto de los señalamientos efectuados por una

ex miliciana del grupo subversivo de las Farc, quien afirmó que el señor Robertson García Rojas era “colaborador directo e informante del Sexto Frente de la Columna móvil GABRIEL GALVIS Y JACOBO ARENAS”, información que consideró el ente acusador suficiente para abrir la investigación. Señaló igualmente que luego de varias diligencias tendientes a esclarecer los hechos decidió vincular al hoy demandante mediante indagatoria; posteriormente, con base en dichos elementos probatorios procedió a resolver su situación jurídica dictándole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, para posteriormente precluir la investigación a favor del señor García Rojas. Como consecuencia de lo anterior concluyó que, “para el momento de dictar medida de aseguramiento en contra del encartado y ahora demandante ROBERTSON GARCIA ROJAS existían suficientes elementos de juicio, no otra cosa se podía deducir del señalamiento directo que hiciera su compañera de causa ZULEIMA CONTRERAS, ahora reinsertada, la misma que de manera clara y directa lo identifica y lo señala como tal, a mas (sic) de existir los informes de la investigación desarrollada por la Policía.” 12 Fls 281 – 290 CP 13 Fls 296 – 301 CP Arguyó que las decisiones tomadas por dicha entidad en la etapa investigativa diferían de las tenidas en cuenta al momento de proferir una resolución de acusación o de juicio, pues, en la primera de ellas el único requisito era la existencia de un indicio grave, como se presentaba en el presente caso, y que además se encontraba acompañada de pruebas

testimoniales que lo identificaban como “responsable de la conducta”, circunstancia que no fue suficiente para la calificación del mérito probatorio ni mucho menos para dilucidar un fallo condenatorio, lo que llevó a que la Fiscalía Delegada profiriera preclusión de la investigación, y con ello, respetara los parámetros legales, de manera que no incurrió en ninguna causal constitutiva de falta o falla en el servicio. Por otro lado, en la apelación interpuesta por la parte actora, se alegó que el reconocimiento del a-quo por concepto de perjuicios morales a favor de los accionantes era irrisorio, por lo cual solicitó incrementar el valor de los mismos, toda vez, que según la jurisprudencia proferida por el Honorable Consejo de Estado14 la privación injusta de la libertad era un evento de “ mayor gravedad ” , jurisprudencia de la cual resalta: “Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida - articulo 11 y 12 – se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo definitivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho…” Por tanto, la centralidad del principio – derecho a la libertad, en el seno de todo Estado constitucional, democrático y Derecho, lo constituye en verdadero valor fundante de la organización política misma, con incidencia tanto en la concepción

de los demás derechos de que goza el individuo, razón por la cual ante la afectación, dicho evento a diferencia de vulneraciones de otros derechos fundamentales, es catalogado como de mayor gravedad.” Ahora bien, respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, reitera que se desconocieron los pronunciamientos jurisprudenciales, al no haber incluido dentro de los valores una indemnización correspondiente a las (35) semanas que según el “OBSERVATORIO LABORAL Y OCUPACIONAL COLOMBIANO DEL SENA”, se tardaba una persona en conseguir empleo luego de haber estado privado de la libertad, posición que fundamentó en una sentencia proferida por esta Corporación15, “…por concepto de lucro cesante, se liquidará el periodo consolidado comprendido entre el 6 de octubre de 1994 y el 4 de junio de 1996, es decir, teniendo en cuenta no sólo el tiempo que estuvo privado de la libertad sino también el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral” 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia. Diciembre 04 de 2006. Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente N° 13.168. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de abril 14 de 2010. Expediente N° 18960. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Finalmente, pidió que se incrementara el monto indemnizatorio reconocido por el A-quo en la sentencia recurrida, respecto los perjuicios morales y los materiales en la modalidad de lucro cesante.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Púbico, tras allegar concepto N° 11-44, del 1 de marzo de 2001, sobre el proyecto debatido, consideró que debía prosperar la solicitud impetrada por la parte actora, modificándose la sentencia proferida por el Tribunal, en el sentido de tener en cuenta para liquidar el lucro cesante las 35 semanas, que la jurisprudencia reconoce como lapso que tarda una persona en conseguir un nuevo trabajo, comoquiera que así lo ha reconocido esta Corporación.

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”16 o, en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Robertson García Rojas(afectado), Gloria Patricia Rojas Vaquero (cónyuge del afectado), quienes obran en nombre propio y en representación de las menores de edad Andrea García Rojas y Leidy Patricia García Rojas (hijas del afectado); y Margarita Adriana García Rojas, Fayber García Rojas, Johany García Rojas y José Hildebrando García Rojas (hermanos del

afectado) José Hildebrando García Holguín, Alba Omaira Rojas Becerra (padres del afectado), quienes en la condición aducida y probada se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de la Fiscalía Seccional No. 25 de la unidad de Delitos contra la libertad individual de Santiago 16 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. de Cali, que decretó la medida de aseguramiento en contra del señor Hildebrando García Holguín, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200117, y sólo se

interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo18. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez19. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación20. En el caso concreto, la Sala observa que se precluyó la investigación a favor del demandante mediante providencia que quedó ejecutoriada el 30 de abril de 200421 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 20 de junio de 2005, esto es, dentro del término de caducidad de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 17 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

18 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 20 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 21 Término contado de conformidad con los artículos 178 y 187 de la Ley 600 de 2000.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico

se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a

soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y del daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”24. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual25. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto26-27, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia28”. 24 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 25 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 26 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 27 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona

jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no