CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2005-02854-01(42642)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reiteración de jurisprudencia. Privación injusta de la libertad / PRELACIÓN DE FALLO - Procedencia En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de Ernesto García Zapata, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 18

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posición jurisprudencial. Líneas jurisprudenciales / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - Supuestos previstos en el artículo 414 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ARTICULO 414 - Criterios de interpretación y aplicación / PRIMERA LINEA JURISPRUDENCIAL - Restrictiva y absoluta / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por error judicial / ERROR JUDICIAL - Error del juez / INVESTIGACION DEL DELITO - Indicios serios / ABSOLUCION FINAL - Indebida detención [A] pesar de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad es absuelta por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se configura un evento de detención injusta y, por lo tanto, procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política. (…) las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique una aplicación ultractiva del citado precepto legal, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, pues, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión (…) En torno a la privación injusta de la libertad varias han sido las líneas jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación: una primera, que podría calificarse de restrictiva, parte del entendido de que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamenta en el error judicial,

que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso. En ese sentido, la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez, que causa perjuicios a sus coasociados. Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTICULO

414 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - Supuestos previstos en el artículo 414 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ARTICULO 414 - Criterios de interpretación y aplicación / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ARTICULO 414 - Preceptos / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ARTICULO 414 - Absolución. Acreditación. Supuestos / CRITERIOS DE INTERPRETACION Y APLICACION - Segunda línea jurisprudencial / SEGUNDA LINEA JURISPRUDENCIAL - Responsabilidad objetiva / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presunción / ERROR JURISDICCIONAL - No se debe demostrar / ILEGALIDAD EN LA ADOPCION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - No se debe demostrar para que proceda la responsabilidad Una segunda línea entiende que, en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P. -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la

conducta no estaba tipificada como punible-, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa. Se consideró que, en tales eventos, la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad y que, en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se debe exigir al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. En el marco de esta segunda línea, el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal contenía dos preceptos: el primero, previsto en su parte inicial, señalaba que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, disposición que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o bien por ilegalidad de la detención; el segundo, en cambio, tipificaba los tres precitados supuestos -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible –, los cuales, una vez acreditados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, evento en el que no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad. NOTA DE RELATORIA: Sobre la irrelevancia de estudiar la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa, consultar sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391. En relación con la acreditación del error jurisdiccional derivado

no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención, ver sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ARTICULO 414 - Criterios de interpretación y aplicación / CRITERIOS DE INTERPRETACION Y APLICACION - Tercera línea jurisprudencial / TERCERA LINEA JURISPRUDENCIAL - Moderó la primera línea jurisprudencial / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ARTICULO 414 - Ampliación de los tres supuestos / PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO REO - Aplicación Una tercera tendencia jurisprudencial morigera el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, pues ello implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada; además, amplía, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado sea exonerado de responsabilidad en aplicación del principio universal del in dubio pro reo. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 11754

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Código de Procedimiento Penal artículo 414 / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del

régimen objetivo / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Exoneración por causales distintas a las previstas en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADConfiguración del daño / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales exonerativas de responsabilidad En la actualidad, y para aquellos asuntos en los cuales resulta aplicable el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por haberse configurado la privación de la libertad de una persona durante su vigencia, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Igualmente, la Sala ha precisado que el daño también puede llegar a configurarse en aquellos eventos en los que la persona privada de la libertad es exonerada por razones distintas a las causales previstas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Así ocurrió, por ejemplo, en la sentencia de 20 de febrero de 2008, donde se declaró la responsabilidad de la Administración por la privación injusta de una persona que fue exonerada en el proceso penal por haberse configurado una causal de justificación de estado de necesidad. (…) Debe precisarse, en todo caso, que si las razones para la absolución o preclusión de la investigación obedecen a alguna de las tres (3)

causales previstas en la parte final del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o –en la opinión mayoritaria de la Salaa la aplicación de la figura del in dubio pro reo, se está frente a un daño imputable al Estado, por privación injusta de la libertad, el cual debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política; no obstante, si se presenta un evento diferente a éstos, deberá analizarse si la medida que afectó la libertad fue impartida “injustamente” (C-037/96), caso en el cual el ciudadano debe ser indemnizado por no estar en el deber jurídico de soportarla. Lo anterior, sin perjuicio de que el daño haya sido causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, o en el evento de que ésta no haya interpuesto los recursos de ley, pues en esos casos el Estado quedará exonerado de responsabilidad. NOTA DE RELATORIA: Sobre la causal de justificación de estado de necesidad, consultar sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 15980

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - DECRETO 2700

DE 1991 - ARTICULO 414

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Ciudadano sindicado del delito enriquecimiento ilícito y lavado de activos / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Sindicado no cometió el delito que se le imputó / RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADProcedencia El 30 de abril de 2002, la Fiscalía Delegada Especializada de Cali profirió

resolución de apertura de instrucción, vinculó al proceso a Ernesto García Zapata mediante indagatoria y ordenó librarle orden de captura, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. El 2 de mayo de 2002, Ernesto García Zapata fue aprehendido por funcionarios de la Policía Judicial, según acta de diligencia de comunicación de los derechos del capturado de esa misma fecha. El 3 de mayo de 2002, la Dirección Central de la Policía Judicial - Comisión Especial de Cali dejó a disposición de la Fiscalía Cuarta Especializada a Ernesto García Zapata. El 23 de mayo de 2002, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali impuso a Ernesto García Zapata y a otros investigados medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el 28 de agosto de 2002 se expidió su boleta de libertad El 16 de septiembre de 2004, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali precluyó la investigación a favor de Ernesto García Zapata LIQUIDACION DE PERJUICIOSPerjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - Se reconocen en favor de víctimas y parientes cercanos / PERJUICIOS MORALES - Tasación. Liquidación / LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES - Reiteración de unificación jurisprudencial / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Actualización / ACCION DE REPARACION DIRECTA - No se condena en costas [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de

detención domiciliaria o en establecimientos carcelarios, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad; así mismo, dicho dolor se presume respecto de sus seres queridos más cercanos, conforme a las reglas de la experiencia, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades. Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, en caso de privación injusta de la libertad, la Sala de la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (…) Teniendo en cuenta que Ernesto García Zapata permaneció privado de la libertad desde el 2 de mayo hasta el 28 de agosto de 2002, es claro que tal situación duró 3 meses y 26 días. En este orden de ideas, la Sala reconocerá cincuenta (50) SMLMV a favor de cada uno de los señores Ernesto García Zapata, Gloria Cano de García, Andrés Felipe y Ana María García Cano. (…) Teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación nada expresó en su recurso sobre la liquidación de los perjuicios materiales reconocidos en primera instancia, se procederá a su actualización. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencias de unificación de la Sección tercera, exp. 27709 y 36149 del 28 de agosto de 2014 y exp. 25022 del 28 de agosto de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02854-01(42642)A

Actor: ERNESTO GARCÍA ZAPATA Y OTRO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Asunto: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “1. DECLARASE (sic) a la FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor ERNESTO GARCÍA ZAPATA. “2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACIÓN, (sic) a pagar (sic) por concepto de perjuicios materiales (sic) las (sic) siguientes (sic) sumas (sic) de dinero: “a) Al señor ERNESTO GARCÍA ZAPATA, se le reconocerán Veintitrés (sic) millones novecientos noventa y un mil setecientos dos pesos ($23’991.702,00) Mc/te “3. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACIÓN, (sic) a pagar (sic) por concepto de perjuicios morales (sic)

las siguientes sumas de dinero: “a) Al señor ERNESTO GARCÍA ZAPATA, se le reconocerán 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “b) A la señora GLORIA CANO DE GARCÍA, se le reconocerán 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “c) A los señores ANDRES FELIPE GARCÍA CANO y ANA MARÍA GARCÍA CANO (sic) en su calidad de hijos del afectado, se le (sic) reconocerán 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos. “3. (sic) Negar las demás pretensiones de la demanda”1. ANTECEDENTES 1 Folios 450 y 451 del cuaderno principal.

1. El 18 de julio de 2005, Ernesto García Zapata y otros2, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados “por la falla en el servicio, por error judicial cometido contra el primero de ellos

[Ernesto García Zapata] por los hechos ocurridos entre el 2 de MAYO (sic) del año 2.004, fecha en la cual fue recluido en los calabozos de la Estación de Policía de la calle 70 con la Avenida Simón Bolívar, hasta el día de la indagatoria, posteriormente fue trasladado a la Cárcel de Villanueva, con la resolución interlocutoria No. 036 del 23 de Mayo (sic) de 2.002, y el 28 de Agosto (sic) del año

2004, …, la primera fecha hace referencia al día en que mi poderdante fue vinculado al proceso sumarial 391.906 FISCALÍA CUARTA ESPECIALIZADA DE CALIUnidad de Delitos Financieros, (sic) profirió Resolución Interlocutoria No. 060 absolutoria a favor de ERNESTO GARCÍA ZAPATA …”3. Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, para el directamente afectado, en la modalidad de lucro cesante, pidieron $15.788.976 y, por daño emergente, $5.000.000. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que, el 2 de mayo de 2002, Ernesto García Zapata fue detenido y recluido en los calabozos de la Estación de Policía de la calle 70 de la ciudad de Cali, en cumplimiento de la orden de captura librada en su contra el 30 de abril de 2002, por la Fiscalía Delegada Especializada del Valle del Cauca. El 23 de mayo de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali le impuso a Ernesto García Zapata medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. El 28 de agosto de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali revocó la medida de aseguramiento impuesta a Ernesto García Zapata. 2 Los demandantes son: Ernesto García Zapata, Gloria Cano de García, Andrés Felipe y Ana María

García Cano. 3 Folio 95 del cuaderno 1. Se dijo en la demanda que, el 16 de septiembre de 2004, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali precluyó la investigación a favor de Ernesto García Zapata.

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 17 de agosto de 20054, providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada5 y al Ministerio Público.

La Fiscalía General de la Nación manifestó que su actuación estuvo ajustada a la Constitución Política y a las normas sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, razón por la cual no era viable predicar omisiones, daño antijurídico, falla o falta en la prestación del servicio de justicia, ningún tipo de error, ni una privación injusta de la libertad. Adujo que tenía la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, para lo cual debía desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento a lo dispuesto en las normas en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados. Indicó que Ernesto García Zapata nunca fue privado injustamente de su libertad, teniendo en cuenta que: a) se reunían los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos para imponerle la medida de aseguramiento y b) ésta se revocó, con base en las pruebas sobrevinientes que desarticularon los serios indicios que comprometían su responsabilidad. Dijo que en determinados casos la ley permitía la detención preventiva, el

allanamiento y la requisa y que, si bien ello podía causar perjuicios, la persona tenía el deber de soportarlos.

3. El 11 de mayo de 2006, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el período probatorio y decretó las pruebas solicitadas por las partes6. 4 Folios 115 y 116 del cuaderno 1. 5 El Tribunal admitió la demanda solo contra la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, fue la única notificada de la misma. 6 Folios 168 y 169 del cuaderno 1.

Con ocasión de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, el Tribunal remitió el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Cali (reparto)7. El 14 de septiembre de 2006, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali avocó el conocimiento del asunto y continuó con el trámite del proceso8.

4. Vencido el período probatorio, el 28 de junio de 2007 el Juzgado corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto9.

La Fiscalía General de la Nación reiteró algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que sus decisiones estuvieron acordes con las normas legales y constitucionales. Señaló que para dictar la medida de aseguramiento se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas: a) un título valor por la suma de $75.000.000, cuyo beneficiario era Ernesto García Zapata, b) el testimonio de Carlos Hernán Oliveros RubianoSubgerente de Gestión Operativa del Banco Ganaderoy c) la indagatoria que

aquél rindió. Indicó que obró con diligencia y cuidado, efectuando un análisis detallado de las diferentes pruebas recaudadas dentro de la investigación penal y agregó que la detención del señor García Zapata no podía tildarse de ilegal por el solo hecho de que se hubiere precluido la investigación a su favor. La parte demandante presentó alegatos de conclusión extemporáneamente. El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, con el argumento consistente en que, para el momento en que se decretó la medida de aseguramiento, existían pruebas suficientes que permitían adoptar dicha decisión. El 29 de octubre de 2007, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali dictó sentencia y contra ésta la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. 7 Folio 170 del cuaderno 1. 8 Folios 173 y 174 del cuaderno 1. 9 Folio 187 del cuaderno 1. El 22 de noviembre de 2007, se concedió el recurso interpuesto y se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El 8 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de lo actuado10, a partir de la sentencia del 29 de octubre de 2007, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali, y avocó el conocimiento del asunto11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 15 de abril de 201112, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la

condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia. Como fundamento de esa decisión, sostuvo (se transcribe como obra en el expediente): “En tal sentido, se infiere que la privación de la libertad del demandante devino injusta, por carencia de elementos probatorios que hicieran necesaria y razonada la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, ya que en la diligencia preliminar, se considero que existían bases suficientes para declarar la apertura de instrucción y respectivamente la orden de captura contra el Demandante, y en la realidad se observa que esto no era cierto, como quiera que la única prueba que se tenia en ese momento, era la copia de un cheque de gerencia por valor de $75.000.000.oo girado por Diego Gil Lenis; dado esto, para la sala es claro que no existieron suficientes elementos de juicio para imputar responsabilidad penal en el sindicado, luego entonces, el tiempo que el demandante permaneció recluido en un centro carcelario injustamente es un daño imputable al Estado, máxime si se trató de vinculación a un proceso penal, que tuvo por fundamento meras hipótesis o conjeturas, derivadas de la copia de un cheque de gerencia girado por el señor DIEGO GIL LENIS … (…) “Así entonces, se encuentran acreditados los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado en hipótesis como la estudiada, en tanto se probó plenamente que el señor ERNESTO GARCÍA ZAPATA, permaneció injustamente privado de la libertad en las instalaciones de la cárcel Villa Hermosa de

Cali durante 3 meses y 26 días, ocasionándole un daño antijurídico, suficientemente claro, imputable al Estado y que indefectiblemente debe indemnizarse. “Así las cosas, no cabe duda que en el presente asunto, el título de imputación del daño debe ser el objetivo, comoquiera que, se logró determinar que el hecho investigado como delito no fue cometido por el Sindicado y que el señor García permaneció privado de su libertad, por un periodo de 3 meses y 26 días”13. 10 Con fundamento en la providencia del 9 de septiembre de 2008 del Consejo de Estado, según la cual el conocimiento de los procesos de reparación directa que se promuevan por la privación injusta de la libertad corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia. 11 Folios 412 a 417 del cuaderno 1. 12 Folios 426 a 451 del cuaderno principal. 13 Folios 444 y 445 del cuaderno principal. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior y dentro del término legal, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que, “las hipótesis de privación injusta de la libertad previstas por el artículo 414 del anterior C.P.P., Decreto Ley 2700/91, no pueden mirarse desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva del Estado, sino que deben analizarse, en cada caso específico, a la luz de los principios y criterios que informan la falla del servicio …”14. Manifestó que “la privación injusta de la libertad es una de las tantas eventualidades de la falla del servicio y es en torno a esta teoría que debe

apreciarse el concepto de injusticia. No siempre que una persona haya sido privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere, se configura la falla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa”15. Afirmó que, analizados en conjunto los indicios y apreciándolos con los demás medios de prueba, se concluyó inicialmente que el sindicado acrecentó su patrimonio en forma ilícita y que su participación había sido a título de autor, por ende, se profirió medida de aseguramiento en su contra. Dijo que la privación de la libertad de Ernesto García Zapata obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento, a una decisión que, para la época en que se expidió, se ajustaba a todas las exigencias sustanciales y formales de ley, más no a una actuación indebida “por una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa o a una grosera utilización de la normatividad jurídica”16. Sostuvo que el daño antijurídico alegado no podía serle atribuido, como quiera que desplegó su actuación conforme a la normatividad constitucional y legal y con fundamento en la denuncia, en las declaraciones y en las experticias. Añadió que tanto la revocatoria de la medida de aseguramiento como la preclusión de la investigación, se produjeron por prueba sobreviniente. 14 Folio 454 del cuaderno principal. 15 Folio 456 del cuaderno principal. 16 Folio 457 del cuaderno principal. Por último, consideró que el Tribunal se excedió en la indemnización de los

perjuicios morales -100 SMLMV para cada uno de los demandantes-, teniendo en cuenta que el señor García Zapata estuvo detenido durante 3 meses y 26 días. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 18 de octubre de 2011, el Tribunal concedió el recurso de apelación y, mediante auto del 20 de enero de 2012, se admitió en esta Corporación. En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación reiteró algunos de los argumentos que expuso en el recurso de apelación e indicó que la medida de aseguramiento impuesta al señor García Zapata estaba fundada en pruebas serias y legalmente aportadas a la investigación, que ofrecían serios motivos de credibilidad. Afirmó que el daño que pudo haber sufrido el señor García Zapata no era antijurídico y que, por ello, tenía el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, máxime que existían más de dos indicios graves que comprometían su responsabilidad. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad del señor García Zapata, y que se disminuyera la indemnización de los perjuicios morales, de la siguiente manera: 60 SMLMV para Ernesto García Zapata y 40 SMLMV para los demás demandantes. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa

de esta Corporación el 9 de septiembre de 200817, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 17 Expediente 2008-00009. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de Ernesto García Zapata, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual