CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2005-04464-01(38003)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la

noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial.

(…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P.

Hernán Andrade Rincón

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

HOMICIDIO /DELITOS CONTRA LA VIDA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / FALLA

DEL SERVICIO / HOMONIMIA / HOMÓNIMO / EXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[E]l demandante, (…) fue detenido injustamente y privado de su libertad sin que existiera si quiera un indicio de su responsabilidad en los hechos investigados por la Fiscalía, toda vez que la detención se produjo como consecuencia de un error en el que incurrió el DAS al intentar identificar al presunto agresor y señalar a un homónimo como responsable del crimen. En consecuencia, es evidente que el demandante fue sometido a una vulneración injusta de su derecho fundamental a la libertad, la cual es enrostrable a la Fiscalía General de la Nación que, a todas luces, incumplió su deber de investigar oportunamente los hechos que rodearon la muerte (…), vinculando al proceso penal a una persona que ni siquiera se encontraba en el municipio de Trujillo (lugar donde se produjo la muerte) el día de los hechos.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRUEBA DEL CONTRATO / PRUEBA

DEL LUCRO CESANTE - No se acreditó el monto dejado de percibir /

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO

MÍNIMO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Refiere el demandante que, como consecuencia de la privación injusta de la libertad, se vio imposibilitado para cumplir el contrato. (…) Sin embargo, considera esta Sala que además del contrato, (…) no existen pruebas tendientes a demostrar el incumplimiento total del negocio, la división de labores entre los contratistas, ni la utilidad real a percibir por cada uno de ellos. En consecuencia, no es posible realizar la liquidación a partir de suposiciones y debe la Sala, en virtud de los principios de equidad y favorabilidad, liquidar lo correspondiente al lucro cesante con base al salario mínimo vigente en la actualidad.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE /

RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL / GASTOS DE TRASLADO / GASTOS DE TRANSPORTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DE DAÑO EMERGENTE / COBRO DE LOS HONORARIOS / FACTURA /

ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Finalmente, se solicita el pago de los honorarios del abogado, acreditados (…) y de los gastos en los que incurrió la familia por concepto de asistencia a las actuaciones realizadas en el proceso. (…) Al respecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca reconoció el pago (…) al encontrar la respectiva constancia del pago de los honorarios al abogado que representó al demandante en el proceso penal y las facturas por concepto de traslados de los familiares del actor a las actuaciones procesales. Encuentra la Sala que el valor actualizado de los perjuicios materiales acreditados, por concepto de daño emergente.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (1) de abril del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04464-01(38003)

Actor: ORLANDO SANTA DAVILA Y OTROS

Demandado: NACIONFISCALIA GENERAL DE LA NACIONRAMA JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: se confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al encontrar que la privación de la libertad del señor Orlando Santa Dávila fue injusta toda vez que su vinculación al proceso penal se derivó de un error en el que incurrió la Fiscalía General de la

Nación por homonimia. Restrictor: presupuestos de la responsabilidad del Estado, el derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 06 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que se concedieron las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta del señor Orlando Santa Dávila.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 25 de octubre de 2005 contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, Orlando Santa Dávila, Alcides Santa García y Myriam Dávila de Santa, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Orlando Santa Dávila y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estiman de la siguiente forma: 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Orlando Santa Dávila y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus padres, Alcides Santa García y Myriam Dávila de Santa. De la misma forma, solicitan el pago de $6.290.400 por el lucro cesante causado como consecuencia de la imposibilidad del señor Santa Dávila de dar cumplimiento al contrato celebrado el 22 de octubre de 2003 en su calidad de técnico agrícola, con el señor

Carlos Daniel Gómez Mora.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 28 de octubre en una gallera ubicada en el corregimiento La Sonora, municipio de Trujillo, fue agredido con un arma corto punzante el señor José Nolberto Giraldo, quien posteriormente falleció. Varios testigos identificaron al autor del crimen como

Orlando Santa Santa. Para efectos de la individualización del presunto victimario, la Fiscalía comisionó al DAS, requerimiento que dio como resultado el señalamiento del señor Orlando Santa Dávila como presunto homicida. El 11 de junio de 1996 el ente acusador decidió librar orden de captura en contra del demandante, la cual se hizo efectiva hasta el 25 de octubre de 2003, toda vez que la zona en la que residía contaba con serios problemas de orden público, situación que dificultó a las autoridades encontrar al señor Santa Dávila. Posterior a la aprehensión, se emitió orden de encarcelación dirigida al centro carcelario de Sevilla y, posteriormente, el detenido fue trasladado a Tuluá. El 04 de noviembre de 2003 la Fiscalía procedió a resolver la situación jurídica del señor Santa Dávila y concluyó, a partir de los argumentos expuestos por la defensa en virtud de los cuales el demandante no se encontraba en el lugar de los hechos el día del asesinato del señor José Nolberto Giraldo, que no había lugar a imponer medida de aseguramiento, ni a mantenerlo privado de la libertad. Finalmente, en auto interlocutorio del 01 de marzo de 2004 la fiscalía optó por

precluir la investigación refiriendo lo siguiente: “no hay razón probatoria para enrostrarle responsabilidad en los hechos al ciudadano ORLANDO SANTA DÁVILA, porque la prueba que milita en la foliatura no ha variado las razones que tuvo esta delegada para la abstención y no se podrá seguir teniendo sub judice a esta persona”. En el mismo sentido, el 22 de abril de 2004 el ente investigador resolvió inhibirse de iniciar investigación en el caso del homicidio del señor José Nolberto Giraldo Valencia y archivó las diligencias.

3. El trámite procesal Admitida la demanda y noticiada la entidad demandada de la existencia del proceso, esta presentó la contestación pertinente.

Refirió la Fiscalía General de la Nación que no incurrió en falla del servicio por error judicial, ni por detención arbitraria, toda vez que la resolución de situación jurídica del señor Orlando Santa Dávila fue emitida “previa valoración seria, análisis profundo y razonable de las distintas circunstancias del caso y por ende no puede ser considerada equivocada o contraria a derecho”. Asimismo, manifestó que al interior del proceso penal, existían testimonios que sindicaban a Orlando Santa como el homicida de José Nolberto Giraldo Valencia y que la vinculación del demandante al proceso penal se derivó de la individualización realizada por el DAS a solicitud del ente acusador. También expuso la Fiscalía que una vez procedió a resolver la situación jurídica del señor Orlando Santa Dávila, pudo concluir que el sindicado parecía ajeno a los hechos, razón por la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y

ordenó su libertad inmediata. También, en razón a esta circunstancia, adelantó una serie de actuaciones encaminadas a contrastar la identificación del sujeto señalado por los testigos y el señor Santa Dávila y a raíz de estas averiguaciones adicionales, tomó la decisión de precluir la investigación, en favor del demandante1.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 06 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación y le ordenó pagar los correspondientes perjuicios morales y materiales. Lo anterior, por cuanto del acervo probatorio se pudo concluir que a pesar de existir diversos elementos que indicaban que el señor Orlando Santa Dávila no había cometido la conducta endilgada, fue detenido y temporalmente procesado por un delito que no cometió, siendo así víctima de un error por homonimia.

Refirió el a quo que la carga del error de la fiscalía no era trasladable al actor y que era el Ente Acusador el encargado de reunir todas las evidencias tendientes a demostrar la existencia de al menos un indicio grave de la comisión de la conducta por parte del actor para proceder a dictar la medida de aseguramiento. De la misma forma, reprochó el Tribunal que la Fiscalía no tuviera en cuenta los testimonios rendidos al interior del proceso que indicaban que el autor del crimen del señor José Nolberto Giraldo no era el sujeto detenido; en consecuencia, cuestionó la labor del ente acusador que, en virtud de la constitución, es el encargado de desvirtuar la presunción de inocencia.

1 Fls. 216-222, C.1. Teniendo en cuenta estos argumentos, concluyó el Tribunal que la detención del demandante efectivamente fue injusta y, por tanto ordenó la correspondiente reparación a cargo de la Fiscalía.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada2 con fundamento en las siguientes razones: Manifestó la Fiscalía General de la Nación que la protección consagrada en el artículo 28 de la Constitución no es absoluta, puesto que es viable la pérdida de la libertad en los casos previsto en la ley y con la observancia de las formalidades allí consagradas, como es el caso de las capturas. Así mismo, refirió que no siempre que una persona es privada de la libertad por una captura, medida de aseguramiento o sentencia condenatoria y posteriormente es dejado en libertad, se configura la falla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa.

Sobre el caso concreto, manifestó que la captura y privación de la libertad del señor Orlando Santa Dávila obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento determinado, ya que se hizo con fines de indagatoria. De la misma forma, expuso que cuando el ente acusador procedió a definir la situación jurídica del demandante, la fiscalía optó por no imponer medida de aseguramiento, dejándolo en libertad. En consecuencia, asevera que no hubo una conducta anormalmente deficiente por parte del ente acusador y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 24 de agosto de 2010, el Ministerio Público presentó el correspondiente

concepto3 en el que se solicitó confirmar el fallo de primera instancia. Realizando un recuento de los elementos materiales probatorios obrantes en el proceso penal, refirió la Procuraduría que los testigos del homicidio manifestaron en diferentes ocasiones que el victimario se llamaba Orlando Santa Santa, más no Orlando 2 Folios 462-468, C.Ppal. 3 Fls. 493-499, C. Ppal. Santa Dávila; sobre este aspecto, cuestionó el representante del Ministerio Público que la Fiscalía no contrastara las versiones de los testigos con la identificación del presunto homicida realizada por el DAS. En el mismo sentido, cuestiona la Procuraduría que la descripción dada por los testigos no correspondía a la del aquí demandante quien, además, para la fecha de los hechos se encontraba en la empresa Herrajes Andinos S.A. Teniendo en cuenta que se presentó un error derivado de una confusión por homonimia, concluyó el Ministerio Público en el concepto que evidentemente se configuró una privación injusta de la libertad y la Fiscalía General de la Nación está llamada a responder patrimonialmente por los perjuicios causados como consecuencia de la falta de verificación de la identidad del presunto victimario con la del sindicado. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o

interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”4. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo5 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa

globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse. 4 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 5 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial6.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”7. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”8 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,9-10 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”11 Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia

absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que 9 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 10 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la

detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita