CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2005-04512-01(44401)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Enriquecimiento ilícito a favor de terceros y receptación de dineros / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Requisitos / ERROR JURISDICCIONAL – No configurado JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO fue detenido por la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito a favor de terceros, punible que a la postre no existió, y en su lugar se le condenó como coautor del delito de receptación de dineros, quedando libre por operar el fenómeno prescriptivo de la acción penal. Consideró que se incurrió en un yerro jurídico desde el mismo instante de la calificación del mérito del sumario pues a la postre fue condenado por una conducta que no ameritaba medida de aseguramiento y tenía el beneficio de la excarcelación (…) En el sub lite, se demanda la reparación de los daños causados por el error judicial en que presuntamente incurrió el ente instructor –Fiscalía General de la Nación, al inicialmente calificar la conducta endilgada al demandante como ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO A FAVOR DE PARTICULARES y posteriormente adecuarla a RECEPTACIÓN, LEGALIZACIÓN Y OCULTAMIENTO DE BIENES PROVENIENTES DE ACTIVIDADES ILEGALES", que establece el artículo 177 del Código Penal de 1980, lo que en su sentir llevó a que no gozara inicialmente del beneficio de excarcelación. De

acuerdo con la fecha de la ocurrencia de los hechos, esto es, el año 1999, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le fueran imputables estaba regulada en la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 90 de la Constitución (…) [L]e asiste razón al Tribunal al señalar que tanto el delito de enriquecimiento ilícito como el punible de receptación, conducta por la que finalmente se condenó al actor eran susceptible de la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva tal y como lo contemplaba el artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la época. (…) [L]a privación de la libertad del demandante provino de una decisión ajustada a derecho, por lo cual este evento no se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio por error judicial y por lo tanto no se deduce la responsabilidad patrimonial del Estado. VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Para responder el problema jurídico planteado, es menester adentrarnos en la figura jurídico penal de la variación jurídica provisional de que trataba la Ley 600 de 2000, para así entender si la actuación de la Fiscalía se ajustó o no a la normatividad legal o si, por el contrario, se trató de una actuación subjetiva, caprichosa o arbitraria (…) [P]ara la Sala no hay hesitación alguna al considerar que la actuación de la UNIDAD NACIONAL PARA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO Y CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN, en los proveídos de 9 de abril de 1999 mediante los cuales se impuso medida de aseguramiento contra JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO como presunto responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES A FAVOR DE TERCEROS, y la posterior de fecha 8 de septiembre de 1999, que calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el mismo punible, se encontraban ajustadas a derecho y sopesados con el acervo probatorio que obraba en ese momento. Ahora bien, el instituto de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible prevista en el art. 404 de la Ley 600 de 2000, era una facultad legal que le asistía tanto al juez como al fiscal, de manera que no representaba una irregularidad violatoria del debido proceso o del derecho de defensa, porque como se tiene probado mediante el Auto interlocutorio de 22 de marzo de 2002, por el cual el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Cali, se declaró incompetente para conocer de la investigación penal adelantada contra JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO, ante la variación de la calificación, suspendió el debate y corrió traslado a las partes por el término de 10 días para pedir pruebas y estudiar la readecuación de la conducta punible, preservando la garantía constitucional del artículo 29, debido proceso. El mismo operador jurídico compartió plenamente los argumentos esbozados por la Fiscalía en el cambio de la calificación, lo que lleva a concluir que ciertamente el actuar del agente del Estado estaba revestido de

característica objetivas, fundadas y razonadas, amén de conforme a la normatividad vigente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional T-1038 de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04512-01(44401)

Actor: JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Error judicial Subtema 1: Privación injusta de la libertad.

Subtema 2: Cambio calificación provisional – Prescripción Sentencia confirma Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

Administrativo del Valle del Cauca, el 8 de agosto de 2011, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO fue detenido por la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito a favor de terceros, punible que a la postre no existió, y en su lugar se le condenó como coautor del delito de receptación de dineros, quedando libre por operar el fenómeno prescriptivo de la acción penal. Consideró que se incurrió en un yerro jurídico desde el mismo instante de la calificación del mérito del sumario pues a la postre fue condenado por una conducta que no ameritaba medida de aseguramiento y tenía el beneficio de la excarcelación.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda El 31 de octubre de 20052, JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO (víctima), MARÍA LEONOR MORA DE DELGADO (esposa de la víctima), JORGE IVÁN DELGADO MORA y JUAN CARLOS DELGADO MORA (hijos de la víctima), BERTHA FERNÁNDEZ DE SOTO DE DELGADO (madre de la víctima), BERTHA

LUCÍA DELGADO DE OLANO, EDUARDO DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO y MARÍA CLARA DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO (hermanos de la víctima), mediante apoderado formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara patrimonialmente

responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que padeció Jorge Delgado Fernández de Soto, desde el 9 de marzo de 1999 hasta el 21 de diciembre de 2001. 2 Folios 400-401 C. Principal. Solicita, como consecuencia de la anterior declaración que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios de orden moral y material y de toda índole, debidamente actualizados derivados de la actuación judicial de la UNIDAD NACIONAL DE LAVADO DE ACTIVOS Y EXTINCIÓN DE DOMINIO de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por el yerro judicial en que incurrió. 2.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos relevantes: Jorge Delgado Fernández de Soto, en el año 1999 ejercía funciones como representante legal de la sociedad comisionista de la bolsa, ASVALORES S.A. y era miembro de la Bolsa de Occidente S.A. (En Liquidación) y miembro fundador de la Valores Bolsa de Valores de Colombia. El 9 de marzo de 1999, encontrándose en las instalaciones de ASVALORES S.A., fue detenido por miembros del D.A.S., y conducido al bunker de la Fiscalía General de la Nación, en la ciudad de Bogotá, para ser indagado por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, y acerca de las operaciones bursátiles de su firma entre los años 1993 y 1996. La Fiscalía General de la Nación le resolvió situación jurídica el día 9 de abril de 1999, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el presunto delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

A FAVOR DE TERCEROS, tipificado en el artículo 1 del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991. Adicionalmente, ordenó el embargo de las acciones sociales que poseía en

ASVALORES S.A.

Mediante providencia del 8 de septiembre de 1999 la Fiscalía General de la Nación, profirió resolución de acusación por ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO A

FAVOR DE TERCEROS.

En el transcurso de la detención, sufrió problemas cardiovasculares que hicieron necesario su traslado a la Clínica del Country en la ciudad de Bogotá D.C., y luego a su residencia particular, en la ciudad de Cali, bajo vigilancia del INPEC, permaneciendo en ella hasta el día 24 de diciembre de 2001, fecha en la que le fue otorgada la libertad provisional por vencimiento de términos, según auto de diciembre 21 de 2001 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali. Mediante proveído de fecha 9 de noviembre de 1999, la Fiscalía General de la nación confirmó el llamamiento a juicio. Entre enero de 2000 y enero de 2002, se celebraron nueve audiencias ante el Juzgado Segundo Penal Especializado de Cali, al término de las cuales, la Fiscalía General de la Nación solicitó la variación de la adecuación típica de enriquecimiento ilícito a receptación, conducta con una connotación menor a la imputada inicialmente. Por auto interlocutorio de 22 de marzo de 2002, el Juzgado Segundo Penal

Especializado de Cali, aceptó que el enriquecimiento ilícito a favor de terceros no existió y se declaró no competente para conocer de la receptación, remitiendo el expediente a los Jueces Penales del Circuito; le correspondió el asunto al Juzgado 13 penal del Circuito de Cali. Por sentencia de 3 de diciembre de 2003, el Juzgado 13 penal del Circuito de Cali, condenó a JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO, a la pena principal de 20 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes como coautor del delito de RECEPTACIÓN DE DINEROS, determinado en el artículo 177 del Código Penal anterior. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente al actor mediante proveído de 30 de julio de 2004 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Penal. Posteriormente se interpuso recurso extraordinario de casación, el que no fue tramitado por cuanto el actor solicitó la declaratoria de la prescripción de la acción penal ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Penal, la que fue declarada mediante proveído de 29 de noviembre de 2004, aprobado por acta No. 0253, quedando ejecutoriada el 11 de enero de 2005. 2.3 Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 21 de marzo de 20063. En el escrito de contestación de la demanda4, la Nación – Fiscalía General de la Nación, argumentó que su representada actuó conforme a las precisas facultades

constitucionales y legales, y que a ella le corresponde en virtud del artículo 250 de la Carta Política, acusar a los presuntos infractores ante las autoridades competentes, adoptando incluso medidas de aseguramiento. Esta competencia legal y constitucional atribuida a la Fiscalía General de la Nación, constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado y fue precisamente en ejercicio de esa atribución que se dictó la medida de aseguramiento, dándole al sindicado la oportunidad de controvertir las pruebas con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, ajustándose el procedimiento a los principios y ritualidades que prevé la ley penal. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de nexo causal. 2.4 La sentencia apelada 3 Folios 407-408 C.1. 4 Folios 428-452 C.1. El 8 de agosto de 20115, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, profirió la sentencia impugnada, negando las pretensiones de la demanda, por considerar que la variación de la calificación jurídica que hizo la Fiscalía General de la Nación, de enriquecimiento ilícito a favor de terceros a receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales que establecía el artículo 177 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995 o Ley Anticorrupción, en absoluto podía configurar un error jurisdiccional en los términos de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la administración de justicia). Señaló que el ente investigador en virtud de lo normado

en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, estaba facultado para variar la calificación jurídica del delito cuando se incurriera en un error en la calificación provisional o se presentara el fenómeno de la prueba sobreviniente, eventos en los cuales, en audiencia pública, la Fiscalía debía advertir tal situación ante el juez de conocimiento. Precisó el Tribunal que la variación de la calificación jurídica provisional tampoco permitía aseverar que la conducta no existió o que el fiscal de la causa hubiera impuesto una medida privativa de la libertad sin justificación normativa alguna, ya que tanto el delito de enriquecimiento ilícito como el punible de receptación, por el que finalmente se condenó al actor, eran susceptibles de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, como lo establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se resolvió la situación jurídica de los procesados. Concluyó que bajo el supuesto que la aplicabilidad del error jurisdiccional parte del respeto a la autonomía funcional del juez, claramente se deduce que el ejercicio de la facultad de modificar la calificación jurídica provisional por parte de la Fiscalía General de la Nación, no deriva en irregularidad, que pueda ser calificada como caprichosa o arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, pues la misma ley contemplaba tal posibilidad. 2.5 El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido el 27 de 5 Folios 511-543, cuaderno C.3. junio de 20126. En la sustentación del recurso7, señaló que existió un claro error judicial de parte

de la Fiscalía General de la Nación, en primer lugar, al iniciar acción penal por el presunto punible de enriquecimiento ilícito en contra de JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO por el solo hecho de ser representante legal de la firma ASVALORES S.A., y sin indicio alguno le impuso medida de aseguramiento, y en segundo lugar al momento de calificar el mérito del sumario, imponiéndole resolución de acusación por el mismo punible cuando todo conducía a que se había agotado el punible de receptación, pero mantuvo la calificación bajo el entendido de que el tipo penal de enriquecimiento ilícito era omnicomprensivo de varios bienes jurídicos y de la descripción típica de la receptación. Esta apreciación, a juicio del recurrente, contiene un error garrafal, pues equivale a decir que enriquecimiento ilícito y receptación son lo mismo, como si no estuvieran tipificados independientemente. Para subrayar esta inferencia, señaló que la misma Fiscalía, en la audiencia de 15 de enero de 2002, consciente del yerro incurrido, solicitó el cambio de calificación, situación que fue aceptada por el Juez 2 Penal del Circuito Especializado de Cali, remitiendo el asunto al juez penal competente. Finalmente, si bien resaltó el recurrente que el yerro fue corregido por el ente investigador, no se puede pasar por alto que dicha equivocación judicial, conllevó graves perjuicios morales y económicos a su representado, amén de que afrentó un caro derecho constitucional como el de la libertad. 2.6 Trámite en segunda instancia

Por auto del 27 de junio de 2012, se admitió el recurso de apelación; posteriormente, mediante providencia del 25 de julio de 20128, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, etapa procesal aprovechada por la parte demandada9, en la que señaló: 6 Folio 563, C.3. 7 Folios 545-555 C.3. 8 Folio 565 C.3. 9 Folio 566-568 C.3 “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, respecto del presente caso se hace necesario determinar que en ningún momento existió una conducta irregular por parte de la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que si bien como lo manifiesta el actor en los hechos de la demanda se le varió la calificación del tipo penal sobre el cual se acusó ante el Juez, esta modificación es perfectamente viable así lo ha manifestado la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Proceso No 1959, Magistrado ponente: Nilson Pinilla, en sentencia del nueve (9) de julio de dos mil dos (2002), como sigue: "En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1. Lo que se permite cambiar es lo imputación jurídica, esto es, lo adecuación típica de lo conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, lo imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es lo segundo, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de lo calificación jurídico provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento,

naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde o la imputación subjetiva y la segunda a lo imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende lo imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. " (…) El agente del Ministerio Publico guardó silencio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES 3.1 Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1. La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales

asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía . 10 3.1.2. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda (31 de octubre de 2005), pues la providencia que resolvió sobre la solicitud de prescripción de la acción penal, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Penal, es del 29 de noviembre de 2004, y quedó ejecutoriada el 11 de enero de 2005, por lo que entre ésta y aquella no transcurrió un lapso superior a dos (2) años. 3.1.3. El señor JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO, es la víctima de la privación de la libertad, MARÍA LEONOR MORA DE DELGADO (esposa de la

víctima)11, JORGE IVÁN DELGADO MORA y JUAN CARLOS DELGADO MORA

(hijos de la víctima) , BERTHA FERNÁNDEZ DE SOTO DE DELGADO (madre de 12 10 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de

septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Folio 6 C. Principal. 12 Folios 8 y 11 C. Principal. la víctima) 13, EDUARDO DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO14 y (hermano de la víctima), según lo prueban los registros civiles de matrimonio y de nacimiento arrimados al proceso. Ahora bien, para el caso de BERTA LUCÍA DELGADO DE OLANO y MARÍA CLARA DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO, quienes comparecieron ante el proceso como hermanas de la víctima, no obran dentro del proceso sus registros civiles de nacimiento y se les declara la falta de legitimación en la causa por activa ante la carencia del registro civil de nacimiento que acredite su parentesco consanguíneo con la víctima. Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”15; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el demandante causó un grave dolor en su cónyuge, hijos, madre y hermano y que por tanto, se encuentran legitimados para la causa, por activa.

En lo que concierne a la legitimación en la causa por pasiva, se pone de presente que en el sub lite el hecho reputado como generador del daño por parte del actor fue la privación de la libertad a la que fue sometido como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta en su contra por la Fiscalía General de la Nación, por lo que se cumple este presupuesto frente a la Nación, persona jurídica que debe estar representada en esta actuación por el Fiscal General de la Nación, por tratarse de la entidad encargada de vincularlo a la investigación penal, de imponerle la medida de aseguramiento que restringió su derecho a la libertad y proferir resolución de acusación en su contra. 13 Folio 6 y 13 C. Principal. 14 Folio 405 C.3 15 Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750 3.2 Hechos probados De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales son susceptibles de valoración probatoria porque fueron aportadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación se pueden presentar de la siguiente forma: 3.2.1 Resolución interlocutoria de 9 de abril de 1999 , de la Fiscalía General de la 16 Nación, mediante la cual resolvió la situación jurídica del señor JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO y otros, y decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES descrito en el artículo 1 del Decreto 2266 de 1991. 3.2.1.1 La fiscalía reprochó a LUIS FERNANDO LEYVA MICOLTA y JORGE

DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO, “el conocimiento real y verdadero que debieron tener o por lo menos las bases razonables para sospechar que ASVALORES S.A. fue una entidad recicladora de dineros de procedencia ilícita Si no lo advirtieron fue porque decidieron ser “ciegos”, Al fin y al cabo, participaban en el ciento por ciento por las utilidades y en esa época existió una connivencia tácita con los carteles de la droga por que (sic) “ese dinero daba mucho empleo” y muchas personas lo recibieron.” 3.2.2 Resolución de 8 de septiembre de 1999 , del ente instructor, por medio de la 17 cual profirió Resolución de acusación en contra de JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO y otro. 3.2.3 Resolución de 9 de noviembre de 199918 de la Fiscalía Delegada ante la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., que confirmó la Resolución de Acusación en contra de JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO y otro. 16 Folio 18 C. Principal 17 Folio 75 C. Principal 18 Folio 158 C. Principal 3.2.4 Auto interlocutorio de 21 de diciembre de 2001 del Juzgado Segundo Penal 19 Especializado del Circuito de Cali, por el cual revocó la providencia de 27 de noviembre de 2001 en la que se negó el beneficio de la libertad provisional solicitado por JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO y en su lugar dispuso la concesión del beneficio de excarcelación. 3.2.5 Auto interlocutorio de 22 de marzo de 2002 , por el cual el Juzgado Segundo

20 Penal Especializado del Circuito de Cali, se declaró incompetente para conocer de la investigación penal adelantada contra JORGE DELGADO FERNÁNDEZ DE SOTO, al encontrar que la calificación jurídica del sumario realizada por la Fiscalía General de la Nación varió en la etapa de juzgamiento al de RECEPTACIÓN, razón por la cual remite a los juzgados penales del Circuito de Cali. 3.2.5.1 El Juez Segundo Penal Especializado del Circuito de Cali, fundamentó la decisión en los siguientes términos: “(…) La complejidad del voluminoso expediente ha obligado a invertir un tiempo considerable en la tramitación de la etapa de juzgamiento, pero se avanza ya en la celebración de la audiencia pública habiendo iniciado el señor Fiscal a esbozar sus alegatos. Haciendo uso de la palabra, este sujeto procesal comenzó su intervención proponiendo, amplios, profundos y bien razonados argumentos la “VARIACIÓN DE LA CALIFICACION PROVISIONAL" conforme se aprecia en la novena sesión de audiencia pública de folios 8 a 19 del c. o.

15. Ello por cuanto el señor Fiscal estima que contrario a lo que consideró su homólogo de Bogotá que calificó el mérito sumarial, los hechos descritos en el proceso no tipifican el delito de Enriquecimiento ilícito de Particulares sino el de RECEPTACION, ya que todo se contrae a que la firma comisionista de bolsa llamada "Asvalores S.A" representada por los señores Luís Fernando Leyva Micolta y Jorge Delgado Fernández de Soto" sirvió para a través de ella se hicieran múltiples operaciones de inversión, aprovechamiento, manejo y

ocultamiento de millonarias cantidades de dinero provenientes de actividades delictivas que hoy día estructuran el injusto de Lavado de Activos, pero caya ilicitud no estaba descrita en la ley penal para la época de los acontecimientos, es decir entre los años de 1992 y 1996, siendo entonces claro que la infracción presuntamente cometida es la de RECEPTACIÓN, LEGALIZACIÓN Y 19 Folio 193 C. Principal 20 Folio 198 C. Principal OCULTAMIENTO DE BIENES PROVENIENTES DE ACTIVIDADES ILEGALES", que establece el artículo 177 del Código Penal de 1980, entonces vigente, modificado por el artículo 31 de la ley 190 de 1995 o Ley anticorrupción.

3. Lo anterior motivó que el Juzgado dispusiera el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, aplicable para cuando se presentara el evento mediante el cual el Fiscal opta por la variación de la calificación provisional, habiendo sido así como atendiendo a la petición de los señores acusados y sus defensores se accedió a suspender el debate público y correr traslado por el término de 10 días para impetrar pruebas y estudiar la readecuación de la conducta punible.

4. Y bien, sea lo primero precisar, una vez sopesado el acervo probatorio y examinada la providencia calificatoria de primera y segunda instancia, que el Juzgado comparte plenamente el criterio esbozado por el señor Fiscal al inicio de su intervención en la diligencia de audiencia pública.

En efecto, en sentir del Despacho los hechos con buen poder de síntesis expuestos en la resolución de acusación y que ciertamente corresponden a la

realidad probatoria, tienen que ver con lo que en la actualidad tipifica el delito de LAVADO DE ACTIVOS, pues presuntamente se utilizó a la entidad comisionista de bolsa "Asvalores S.A. para ingresar al torrente financiero cantidades exorbitantes de dinero de procedencia del narcotráfico para así darle apariencia de legalidad, ocultando el tinte delictivo del cual estaba impregnado, en desmedro de la economía nacional, regresando de esa suerte a sus manos a través de operaciones irregulares e inusuales. Mal puede sostenerse desde el punto de vista jurídico como se hace en la providencia calificatoria que tales hechos constituyen el delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES EN FAVOR DE TERCEROS ya que si hipotéticamente las cuatro personas vinculadas a este asunto se prestaron para el indicado cometido a través de la firma Asvalores S.A., mal podían enriquecer ilícitamente a quienes ya lo estaban. Esto porque no se puede perder de vista el desarrollo comportamental exhibido en el proceso y plasmado en el pliego de cargos, relativo a que las personas ya enriquecidas ilícitamente con el dinero que según se dice procedía de sus actividades de narcotráfico se valieron de aquella entidad comisionista de bolsa, al parecer con la complacencia de sus representantes y la ayuda decidida de terceros aquí determinados, para darle visos de legalidad a su ilícita fortuna e introducirla en la economía del país y si eso es así, se itera; no es facti