CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2005-04834-01(44367)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños ocasionados por miembros de la Fuerza Pública / DAÑOS OCASISONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – De miembro de la Policía contra civil / ARMA DE FUEGO DE DOTACIÓN OFICIAL – Utilizada contra pirata terrestre / DAÑO ANTIJURÍDICO – Muerte de pirata terrestre por agente de la Policía / MUERTE DE CIVIL – En operativo de la Policía del Atlántico en Barrio Bosque de Barranquilla La Sala encuentra acreditado que según información de inteligencia, para el año 2003, el corregimiento El Diamante, ubicado en el municipio de Dagua (Valle del Cauca), por su importancia estratégica, política y económica se constituyó en un blanco importante del accionar delictivo de grupos organizados al margen de la ley y de grupos de delincuencia organizada, especialmente de las FARC, los cuales buscaban recuperar el dominio de la zona de los Farallones con el objetivo de obtener el control del corredor de movilidad entre el bloque central y el bloque sur de aquel grupo subversivo. Bajo dicho contexto fue que en el mes de noviembre del mismo año, el Batallón de Alta Montaña No. 3, de la mano de sus compañías Daga, Ballesta, Cromo y Berlín, procedió a ejecutar la operación Normandía, con la finalidad de neutralizar y/o dar de baja a la cuadrilla Luis Carlos Cárdenas Arbeláez del ELN y al bloque móvil Arturo Ruiz de las FARC, los cuales venían adelantando actividades delictivas sobre la antigua vía al mar

DAÑOS OCASISONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Indemnización a forfait Cuando se discute la responsabilidad del Estado con ocasión de los daños sufridos por sus agentes en cumplimiento de actividades relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, en principio, no se vería comprometida su responsabilidad, por cuanto quienes ejercen dichas actividades de alto riesgo, es decir, los militares y los policías, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a las mismas, en virtud de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por tanto, sólo tendrían derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley en lo que se ha denominado como indemnizaciones a forfait. No obstante, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, tendrán derecho a la reparación de perjuicios cuando el daño se hubiere producido como consecuencia de una falla del servicio, cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que debieron afrontar sus demás compañeros o, incluso, cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con un arma de dotación oficial, sin perjuicio del derecho que les asiste de reclamar las prestaciones e indemnizaciones que, de manera previa, se encuentran establecidas por la ley RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL A MANOS DE MIEMBRO DE LA POLICÍA – Se configuró por incumplir obligaciones de la fuerza pública / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL – Existente En el caso sub examine se presentó el incumplimiento de las obligaciones que como institución de la fuerza pública le caben al Ejército Nacional, las cuales se encuentran contenidas en el artículo 217 de la Constitución Nacional y en el Manual de Normas de Seguridad contra Accidentes vigente para la época de los hechos -Disposición No. 00005 del 10 de enero de 1978-, en tanto que dentro de los deberes de defensa y protección de las instituciones y de la ciudadanía en general si no le está dado a las fuerzas militares abrir fuego sin previa verificación de la ubicación del enemigo, mucho menos lo está descuidar a sus propias tropas, especialmente cuando, además del cumplimiento de la misión, una de las principales responsabilidades en cabeza de sus comandantes es la procura del bienestar de sus hombres, desarrollando una política de seguridad y de prevención de los riesgos en todos los órdenes para garantizar la supervivencia de su unidad FALLO ULTRA PETITA – Contravención Toda vez que el juez de primera instancia incurrió en un fallo ultra petita, es decir, en una contravención al principio de congruencia de la sentencia, circunstancia que habilita al juez para que se pronuncie sobre el tema, en punto al reconocimiento de perjuicios materiales, bajo la modalidad de lucro cesante, la Sala modificará este acápite de la sentencia recurrida y otorgará en favor del señor Óscar Andrés Henao García la suma pedida de $12’028.800, monto que se actualizará

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04834-01(44367)

Actor: ÓSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD – Riesgo propio del servicio / FALLA DEL SERVICIO – Lesión de soldado profesional con ocasión de fuego amigo / RECURSO DE APELACIÓN – Oportunidad procesal para que las partes manifiesten sus motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Fallo ultra petita.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia fechada el 29 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las lesiones sufridas por el señor ÓSCAR ANDRÉS HENAO GARCÍA, el 16 de noviembre de 2003, conforme lo expuesto. “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar al

demandante las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales : La cantidad equivalente a SESENTA (60) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, o sea la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($32.136.000,00). b) Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) : La suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($58.329.187,00). c) Por concepto de perjuicios por la alteración grave de las condiciones de existencia: La cantidad equivalente a SESENTA (60) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, o sea la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($32.136.000,00). “TERCERA: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda. “CUARTA: Dese cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 20052, el señor Óscar Andrés Henao García, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y

patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a él 1 Folio 148 y 149 del cuaderno principal. 2 Folio 57 del cuaderno principal. ocasionados por las lesiones que sufrió en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2003. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del demandante. Igualmente, se pidió que por concepto de “alteración grave a las condiciones de existencia”, se pagara en favor del aquí demandante la suma de $300’000.000. Finalmente, por concepto de perjuicios materiales, bajo la modalidad de lucro cesante, se solicitó que se condenara a pagar en favor del señor Óscar Andrés Henao García la suma de $12’028.800.

2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda3, en síntesis, se narró que en el mes de noviembre de 2003, cuando el señor Óscar Andrés Henao García se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional, asignado a la Unidad de

Contraguerrilla del Batallón de Alta Montaña No. 3, su compañía Berlín 2 hizo parte de la operación Normandía, la cual fue apoyada por la unidad de artillería con el lanzamiento de fuego de cobertura para repeler al enemigo. Según se indicó en el libelo, en el curso de la operación y luego de haber sostenido enfrentamientos con una columna de las FARC, a las 4:45 horas del 16

de noviembre de 2003, mientras la compañía Berlín 2 descansaba, se inició el apoyo por parte de la unidad de artillería, en donde una de las granadas obus de 105 mm que se lanzaron cayó sobre su cambuche y dejó 2 muertos y 4 lesionados, entre ellos, al soldado Óscar Andrés Henao García. Dichas lesiones, como lo manifestó la parte actora, que consistieron en múltiples heridas causadas por esquirlas en el glúteo izquierdo, pérdida de la audición del oído derecho y estrés post traumático, fueron la consecuencia de un “acto de guerra de bajas por fuego amigo”4, muestra de una falla del servicio imputable a la entidad demandada, por haber ordenado el lanzamiento de las granadas en la 3 Folios 45 – 57 del cuaderno principal. 4 Folio 47 del cuaderno principal. ubicación que, de manera previa, había sido dada por la compañía Berlín 2 como su lugar de descanso, luego de llevar a cabo los enfrentamientos con las FARC.

3. Trámite de primera instancia 3.1 La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 30 de noviembre de 20055, providencia debidamente notificada a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 y al Ministerio Público7. 3.2 La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones8. Respecto de los hechos, manifestó que se atenía a las resultas del proceso y que, toda vez que no era posible refutar la responsabilidad del Estado hasta tanto hubiera valorado la totalidad de las

pruebas, sus argumentos de desplegarían en la etapa de alegatos de conclusión. 3.3 Concluido el período probatorio, mediante providencia del 22 de febrero de 20089, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual el Ministerio Público guardó silencio, la parte demandante reiteró lo expuesto a lo largo del proceso10 y la parte demandada rebatió la responsabilidad del Estado de la siguiente manera11: Manifestó que si bien el soldado profesional Óscar Andrés Henao García sufrió unas lesiones, las cuales fueron calificadas por la Junta Médico Laboral, por medio del Acta No. 984 del 4 de marzo de 2004, la única indemnización que este podía reclamar era la del régimen laboral o a forfait, en tanto que sobre él recayó un riesgo propio de la actividad militar, el cual aceptó voluntariamente. Asimismo, indicó que si el demandante no se encontraba de acuerdo con el porcentaje de incapacidad de 18.55%, el cual fue dictaminado por la Junta Médico Laboral, tuvo la posibilidad de impugnarlo a través de la correspondiente vía 5 Folios 60 y 61 del cuaderno principal. 6 Folio 65 del cuaderno principal. 7 Folio 61 del cuaderno principal. 8 Folios 72 y 73 del cuaderno principal. 9 Folio 94 del cuaderno principal. 10 Folios 102 – 104 del cuaderno principal. 11 Folios 97 – 101 del cuaderno principal. gubernativa o de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual resultaba improcedente la acción de reparación directa incoada.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de julio de 201112, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sostuvo que el presente caso las lesiones padecidas por el soldado Óscar Andrés Henao García fueron ocasionadas como consecuencia de una falla del servicio imputable a la entidad pública demandada, toda vez que se produjeron mientras aquel se encontraba en servicio activo, con material bélico propiedad del Ejército Nacional y durante la ejecución de una operación militar, en la cual la falta de coordinación con su unidad de artillería llevó a que se activaran armas en contra de la Compañía Berlín 2, adscrita a su propio batallón, con total falta de previsión, la cual requieren todas las operaciones militares.

5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación13. Reiteró que al tratarse de unas lesiones padecidas por un soldado profesional, la única indemnización que podría pretender sería la consagrada en el régimen laboral o a forfait, en tanto que sobre el señor Óscar Andrés Henao García operó el riesgo de su profesión.

Por otro lado, manifestó que en el caso particular no se encontró demostrada la falla del servicio, por cuanto se emplearon los medios de seguridad necesarios para la misión, asimismo, indicó que el señor Óscar Andrés Henao García al

ingresar de manera libre y espontánea a las Fuerzas Militares era consciente de los riesgos que asumía, los cuales tampoco fueron superiores a los que debieron afrontar sus compañeros de armas, pues cuando sucedieron los hechos se encontraban en cumplimiento de una misión de trabajo. 12 Folio 108 – 149 del cuaderno principal. 13 Folios 158 – 167 del cuaderno principal.

6. El trámite en segunda instancia El recurso fue admitido a través de auto del 13 de septiembre de 201214.

Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente, oportunidad procesal en la cual la parte demandada, además de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, manifestó su inconformidad con la indemnización de perjuicios materiales otorgada, al señalar que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la disminución de la capacidad laboral del demandante para su tasación15. El Ministerio Público16 indicó que debía confirmarse el fallo de primera instancia, toda vez que, en su criterio, se encontraba demostrada la falla del servicio atribuible a la unidad de artillería que atacó a la Compañía Berlín 2, por cuanto tuvo las coordenadas reportadas por esta última durante todo su desplazamiento, desde el hostigamiento sucedido en horas de la mañana hasta la última reportada para indicar el lugar del cambuche donde iban a dormir, falta de previsión y de coordinación atribuible a los mandos del grupo atacante, quienes, a pesar de tener personal disponible y capacitado, ordenaron adelantar los planes de artillería sin la

suficiente preparación que requieren estos casos.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) cuestión previa: el alcance del recurso de apelación; 4) régimen de responsabilidad aplicable: la indemnización de los daños sufridos por agentes de las fuerzas del Estado; 5) caso concreto; 6) indemnización de perjuicios y 7) procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia de la sala 14 Folios 204 – 208 del cuaderno principal. 15 Folios 211 y 212 del cuaderno principal. 16 Folios 214 – 223 del cuaderno principal.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efecto17.

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente caso, como la presente litis se originó por los perjuicios que habría sufrido el demandante con ocasión de las lesiones producidas el 16 de noviembre de 200318, se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello, toda vez que la demanda se interpuso el 16 de noviembre de 200519.

3. El alcance del recurso de apelación Tal y como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Subsección20, el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, de manera que el ad quem debe limitar su 17 De conformidad con la Ley 954 de 2005, para que esta Corporación conociera en segunda instancia de un proceso de reparación directa, a la fecha de la presentación de la demanda -16 de noviembre de 2005-, la mayor de las pretensiones tenía que superar la suma equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales eran iguales a $190’750.000; en ese sentido, como en la demanda la mayor pretensión correspondió a $300’000.000 por concepto de perjuicios inmateriales, bajo la modalidad de alteración grave a las condiciones de existencia, en favor del señor Óscar Andrés Henao García, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, por vía de reparación directa, en contra de la sentencia de primera instancia. 18 Informe administrativo No. 17 por lesión del 20 de noviembre de 2003, suscrito por el

Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3 (obrante a folio 2 del cuaderno principal) e Informe

de hechos del 17 de noviembre de 2003 dirigido al Teniente Coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3 por parte del Comandante de la Compañía Berlín 2, Teniente Henry Becerra Castañeda (obrante entre folios 33 y 34 del cuaderno de pruebas). 19 Folio 57 del cuaderno principal. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de mayo del 2014. Expediente 31469. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. examen a esos aspectos, sin que tenga la libertad de analizar otras motivaciones expuestas en una distinta oportunidad procesal. En el caso particular, observa la Sala que la entidad pública demandada, por medio de sus alegatos de conclusión, intentó adicionar sus motivos de inconformidad en relación con la sentencia de primera instancia, mediante una imputación distinta a aquella por la cual apeló, esto es, por la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En efecto, en dicha oportunidad procesal, la parte demandada no solo reiteró lo expuesto en su recurso de apelación, sino que manifestó su inconformidad frente a la tasación de perjuicios materiales realizada por el Tribunal a quo. En ese sentido, toda vez que este cargo no fue expuesto en la alzada y, dado que la parte actora tampoco pudo tener la oportunidad de pronunciarse al respecto, la Sala únicamente analizará los argumentos que sí fueron expuestos por la entidad pública demandada en su recurso de apelación.

4. Del régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados a los

agentes de las fuerzas del Estado Tal y como lo ha sostenido de manera constante y sostenida la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se discute la responsabilidad del Estado con ocasión de los daños sufridos por sus agentes en cumplimiento de actividades relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, en principio, no se vería comprometida su responsabilidad, por cuanto quienes ejercen dichas actividades de alto riesgo, es decir, los militares y los policías, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a las mismas, en virtud de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por tanto, sólo tendrían derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley en lo que se ha denominado como indemnizaciones a forfait. No obstante, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, tendrán derecho a la reparación de perjuicios cuando el daño se hubiere producido como consecuencia de una falla del servicio21, cuando se hubiere sometido al 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 1983, exp. 10807, M.P. Enrique Low Murtra, reiterada en distintas oportunidades, por vía de ejemplo en las sentencias del 18 de febrero de 2010, exp. 17127 y del 18 de marzo de 2010, funcionario a un riesgo excepcional22, diferente o mayor al que debieron afrontar sus demás compañeros23 o, incluso, cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con un arma de dotación oficial24, sin perjuicio del derecho que les asiste de reclamar las prestaciones e indemnizaciones que, de manera previa, se

encuentran establecidas por la ley25. Reparaciones que por vía de la acción de reparación directa, valga la pena aclarar, no devienen de la aplicación de un régimen de responsabilidad en específico, pues en lo que se refiere al derecho de daños, tal y como lo señaló esta Sección en su sentencia de unificación del 19 de abril de 201226, al dejar el artículo 90 de la Constitución Política en manos del juez la facultad de encontrar el fundamento jurídico de sus fallos, no es posible definir de manera genérica un título de imputación determinado por los daños sufridos por los agentes del Estado, por cuanto deberán estudiarse en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo. Bajo esa óptica, procederá la Sala con el análisis del caso concreto.

5. Valoración probatoria y análisis del caso concreto27 exp. 17753, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 13768, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en cita de la sentencia de esta misma Sección fechada el 3 de abril de 1997, exp. 11187. 23 Análisis que, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, en relación con los militares o agentes de policía “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 13768, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en cita de la sentencia de esta misma Sección fechada el 3 de abril de 1997, exp. 11187. 24 Sentencias del 12 de mayo de 2011, exp. 20697 y del 27 de junio de 2012, exp. 25433 de la Subsección A de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas en la sentencia del 15 de abril de 2015, exp. 30036 de esta misma Subsección M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 19158 y del 14 de julio de 2005, exp. 15544, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de sala plena del 19 de abril de 2012, exp. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón. 27 Previo a realizar el análisis probatorio dentro del caso sub examine, es necesario manifestar que, adicional a los documentos allegados por la parte actora en su demanda, también se solicitó la incorporación del expediente No. 072, contentivo de la Indagación Preliminar adelantada por parte del Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar de Cali, con ocasión de los hechos ocurridos en la madrugada del 16 de noviembre de 2003, expediente que dentro de la oportunidad legal prevista fue arrimado al proceso y del cual es preciso indicar que los testimonios allí rendidos serán tenidos

en cuenta por parte de esta Corporación, por cuanto cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que, además de ser trasladados en copia auténtica y ser practicados con audiencia de la parte demandada, el mismo se surtió con audiencia de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad que en su escrito de contestación Revisado el expediente, la Sala encuentra acreditado que según información de inteligencia, para el año 2003, el corregimiento El Diamante, ubicado en el municipio de Dagua (Valle del Cauca), por su importancia estratégica, política y económica se constituyó en un blanco importante del accionar delictivo de grupos organizados al margen de la ley y de grupos de delincuencia organizada, especialmente de las FARC, los cuales buscaban recuperar el dominio de la zona de los Farallones con el objetivo de obtener el control del corredor de movilidad entre el bloque central y el bloque sur de aquel grupo subversivo. Bajo dicho contexto fue que en el mes de noviembre del mismo año, el Batallón de Alta Montaña No. 3, de la mano de sus compañías Daga, Ballesta, Cromo y Berlín, procedió a ejecutar la operación Normandía, con la finalidad de neutralizar y/o dar de baja a la cuadrilla Luis Carlos Cárdenas Arbeláez del ELN y al bloque móvil Arturo Ruiz de las FARC, los cuales venían adelantando actividades delictivas sobre la antigua vía al mar28. Asimismo, encuentra acreditado que mientras se desarrollaba la referida operación, el 15 de noviembre de 2003 a las 11.30 de la mañana, cuando la

Compañía Berlín 2, a la cual se encontraba adscrito el soldado profesional Óscar Andrés Henao García, efectuaba un registro sobre la parte alta del cerro “El Engaño” sostuvo un contacto armado con una cuadrilla de las FARC, el cual duró hasta las 14.30 horas29. De igual forma, está probado que una vez controlado el cerro y luego de que Berlín 2 asegurara la zona, a las 18.00 horas, aproximadamente, el comandante de la compañía procedió a tomar el dispositivo para pernocatar con su unidad y a las 4.45 horas del 16 de noviembre de 2003, mientras la compañía descansaba, cayó una granada obus de 105 mm sobre una de sus escuadras, la cual arrojó manifestó: “me allano a la práctica de las solicitadas por la parte actora, por considerar que son suficientes” (Folio 72 del cuaderno principal). 28 Misión táctica de operaciones 017 “Normandía” del Batallón de Alta Montaña No. 3 Rodrigo Lloreda Caicedo. Folios 41– 48 del cuaderno de pruebas. 29 Informe administrativo No. 17 por lesión del 20 de noviembre de 2003, suscrito por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3 (obrante a folio 2 del cuaderno principal); Informe de hechos del 17 de noviembre de 2003 dirigido al Teniente Coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3 por parte del Comandante de la Compañía Berlín 2, Teniente Henry Becerra Castañeda (obrante entre folios 33 y 34 del cuaderno

de pruebas); Libro diario de operaciones de la operación Normandía (obrante a folios 150 – 153 del cuaderno de pruebas) y declaraciones rendidas por el Cabo Primero Carlos Augusto Henao Castro (obrante a folio 110 del cuaderno de pruebas), por el soldado profesional Fabio Nelsón Gutierrez Agudelo (obrante a folio 111 del cuaderno de pruebas), del Capitán Jaime Ariza Rojas (obrante a folios 133 y 134 del cuaderno de pruebas) y del Teniente Coronel Rubén Darío Hernández Mosquera (obrante a folios 83 – 88 del cuaderno de pruebas). como resultado dos soldados profesionales fallecidos30 y cuatro soldados profesionales lesionados31, entre ellos, el señor Óscar Andrés Henao García32. Granada que, tal y como se observa de los documentos obrantes en el expediente, fue lanzada por parte de la unidad de artillería del Batallón Palacé, la cual cumplía una misión de apoyo de fuegos a las tropas del Batallón de Alta Montaña No. 333, motivo por el cual el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de la investigación respectiva34. 5.1 De los elementos de la responsabilidad De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que el daño alegado por la parte actora está demostrado, por cuanto el soldado profesional Óscar Andrés Henao García, quien se encontraba adscrito a la Compañía Berlín 2 del Batallón de Alta Montaña No. 3, padeció unas lesiones consistentes en heridas por arma 30 Actas de levantamiento No. 3090 y 3091 de los cadáveres de los soldados profesionales

González Bailón José y González Gómez Julián, suscrita el 16 de noviembre de 2003, por parte de la Fiscalía Seccional 106 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali. Folio 220 del cuaderno principal. 31 Informe administrativo No. 17 por lesión del 20 de noviembre de 2003, suscrito por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3 (obrante a folio 2 del cuaderno principal) e Informe de hechos del 17 de noviembre de 2003 dirigido al Teniente Coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3 por parte del Comandante de la Compañía Berlín 2, Teniente Henry Becerra Castañeda (obrante entre folios 33 y 34 del cuaderno de pruebas), en el cual se indica lo siguiente: “ (…) siendo aproximadamente las 4.45 horas del día 16 de noviembre de 2003, cayó una granada de Obus de 105 mm donde estaba cambuchando una escuadra, arrojando los siguientes resultados, así: “Personal fallecido (…). “Personal herido (…).

“SLP. HENAO GARCÍA ÓSCAR ANDRÉS CM 75100863.

“(…)”. 32 Oficio del 5 de diciembre de 2003 dirigido al Jefe del Personal del Batallón de Alta Montaña No. 3, suscrito por el Sargento Segundo Henry William Zuleta del Régimen Interno de la Compañía Berlín en la que se anexa la lista del personal d