CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2006-00651-01(52811)

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN – Condena en sentencia por privación injusta de la libertad / CULPA GRAVE – No probada / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presupuestos cuando se alega un error fundado en una providencia judicial / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presupuestos del dolo y la culpa grave en la acción / ACCIÓN DE REPETICIÓN – A la hora de definir si un agente estatal obró con dolo o culpa grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones SÍNTESIS DEL CASO: Da cuenta la demanda que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso una condena contra la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del [demandante]. Como consecuencia, el ente condenado solicita que se ordene el reembolso de lo pagado, comoquiera que los daños causados provinieron del actuar gravemente culposo de la entonces Fiscal Novena de la Unidad Especializada de Ley 30 de 1986. CULPA GRAVE – No se prueba con solo enunciar las razones que motivaron el control de legalidad / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Facultades del juez de la responsabilidad / CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presupuestos cuando se alega un error fundado en una providencia judicial / DOLO – No se presume / CULPA GRAVE – No se presume [L]a Sala debe enfocar su análisis en la supuesta configuración de una conducta gravemente culposa del operador judicial, para lo cual deja sentado, desde un

comienzo, que el recurso que se formula contra la sentencia de primera instancia es carente de particularidades acerca de la conceptualización y encuadramiento de conducta culposa de la fiscal (...), pues solo refiere a una descripción de los elementos que el ente acusatorio estima debieron estar presentes al momento de dictar la medida de aseguramiento, aspecto que objetivamente solo daría para elaborar un juicio de legalidad de la providencia respectiva, aspecto que, por demás, ya fue objeto de determinación en el curso del proceso penal, y sin que a esta Sala le asista competencia para discurrir de nuevo en tal análisis, pues lo que se debate en este juicio es si las falencias verificadas por el fiscal de segunda instancia revelan un actuar negligente, descuidado de la fiscal que conoció de la causa criminal, aspectos sobre los cuales el recurso de alzada es ausente de argumentos y análisis, tal como se pasa a explicar a continuación. En este caso, la Fiscalía General de la Nación afirma que la señora (…)actuó con culpa grave, en los términos de la ley 678 de 2001; para soportar su acierto, se basa en lo definido por su superior, quien en providencia de fecha de 14 de enero de 2000 revocó la medida de aseguramiento, […] [N]ada se dice acerca de por qué la hoy demandada, obró con culpa grave, pues la sola alusión a las razones que motivaron el control de legalidad no basta para completar el raciocinio que exige un proceso de repetición en el que se reclama no solo probar la ilegalidad del proveído, sino también la culpa grave o el dolo del agente que se ubica en el

hecho generador de la conducta que ha causado un daño, pues de no estar presente tal exigencia, cualquier providencia que en sede judicial sea revocada, sería apta para predicar una conducta culposa o dolosa del operador judicial, asunto que a todas luces resulta inamisible e imperfecto. Tampoco se trata de que ante el juez de la responsabilidad del Estado se traiga una acusación para que sea éste el que construya e indague acerca de los supuestos de la acción, en ellos, los de la culpa grave o el dolo, pues en esta materia se impone por razón de las reglas que gobiernan la carga de la prueba, en particular, la que enseña que quien pretende los efectos de una norma debe probar su supuestos de hecho y derecho, una viva y proclive actividad probatoria, dejando al juez de la causa, bajo reglas de la imparcialidad y autonomía, la verificación de los supuestos que probadamente se traen a él, para inferir de ello la consecuencia por ley se impone. Si se trata de explicar de una mejor manera lo anterior, gráficamente se podría indicar que, tratándose de una acción de repetición fundada en un error de una a providencia judicial, no basta probar éste, sino que debe mediar la acreditación de los elementos volitivos propios de una conducta gravemente culposa o dolosa, los que no se presumen por razón de que la providencia es revocada.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

DOLO – Definición / CULPA GRAVE – Definición / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presupuestos del dolo y la culpa grave en la acción / ACCIÓN DE REPETICIÓN – A la hora de definir si un agente estatal obró con dolo o culpa

grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones Rememora la Sala que la Ley 678 de 2001, en concordancia con el artículo 90 constitucional, establece las nociones de dolo y culpa grave para efectos de la acción de repetición; sin embargo, los hechos que aquí se analizan datan de noviembre de 1999, fecha para la cual ese marco normativo aún no entraba en rigor, de modo que, para efectos de calificar la conducta de la entonces fiscal, la noción de culpa grave a la que se debe acudir es la contemplada en el Código Civil, dada la ausencia de normativa especializada que regule tal aspecto. El artículo 63 del Código Civil señala que la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios” y que el “dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Dada la evidente naturaleza privada del precepto civil, pues el cuidado de los “negocios” no es propiamente asunto del resorte estatal; cuando se pretende valorar la conducta de un sujeto cualificado como son los agentes estatales, es pertinente confrontarla con los mandatos que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales le imponían al respectivo agente, a fin de establecer su apego a las normas que lo regían y, de este modo, concluir si se estructuró la culpa grave o el dolo en su actuar. Dicho de otra

manera, a la hora de definir si un agente estatal obró con dolo o culpa grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” a que se refiere el artículo 6 constitucional; así como si se incurre en falta “a los postulados de la buena fe” que establece el artículo 83 superior; o la “infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona”, indicada en el artículo 91 constitucional, y con estos, entre otros, el incumplimiento de las funciones que la ley especial o el reglamento le encargue al respectivo agente, tal como lo prevé el artículo 123 superior.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Condena en sentencia por privación injusta de la libertad / CULPA GRAVE – No probada En este caso, los hechos que se analizan ocurrieron en noviembre de 1999, por lo que el marco normativo que gobernaba las actuaciones procesales de los fiscales, como aquella por la cual se definió la situación jurídica y se impuso una medida de aseguramiento era el Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para esa época. De acuerdo con el artículo 385 y siguientes de ese

Código, una vez vinculada una persona a un proceso penal, bien por indagatoria o mediante la declaración de ausente, el funcionario a cargo de la investigación debía resolver la situación jurídica con una medida de aseguramiento, cuando existiera prueba que la justificara, o con una orden de libertad inmediata, con la suscripción obligatoria de un acta de compromiso. De conformidad con el artículo 388 del Cód. de P. Penal, la medida de aseguramiento podía ser de diversa naturaleza: i) la conminación; ii) la caución; iii) la prohibición de salir del país; iv) la detención domiciliaria y v) la detención preventiva, pero en cualquier caso, para que resultara procedente era necesario que existiera, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad que surgiera de las pruebas legalmente obtenidas en el decurso del proceso penal. En el asunto bajo análisis, las pruebas dan cuenta que María Elena Monsalve Idrobo, como Fiscal Novena de la Unidad Especializada de Ley 30 de 1986, por medio de Resolución 378 del 22 de noviembre de 1999, definió la situación jurídica (…) y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al considerar que las manifestaciones entregadas en la ampliación de denuncia por la víctima, que lo sindicaban de ser el autor del punible, constituían un indicio grave de responsabilidad en su contra. […] En el caso sub examine, de acuerdo con la Resolución 378 del 22 de noviembre de 1999, el indicio grave de responsabilidad que fundó la medida de aseguramiento de detención preventiva que dictó la Fiscal (...) contra el señor Marulanda Herrera

“surge de la aseveración que bajo la gravedad de juramento ha plasmado en su diligencia instructiva, más concretamente en su ampliación (…) , esto es, de la ampliación de denuncia que el citado señor efectuó el 16 de noviembre de 1999 y en la cual manifestó que el sujeto que observó el día del hurto de su vehículo correspondía al señor Marulanda Herrera, respecto de quien dijo, “era uno de los que me había robado el carro, yo les dije que sí, que él era (…) el cabo de la estación me dijo que entrara otra vez y yo lo vi frente a frente y yo le dije que sí, que no tenía ninguna duda, que él era”. […] A pesar de lo anterior, tal determinación, por sí misma, no puede calificarse como gravemente culposa, pues vuelve y se repite, para ello se hace necesario determinar previamente el estándar de cumplimiento eficiente, oportuno e idóneo de la labor de la fiscal, para determinar bajo tales condiciones, un actuar gravemente culposo, aspectos sobre los cuales la alzada es huérfana de detalles y análisis. De los elementos probatorios se puede colegir, entonces, que la decisión contenida en la Resolución 378 del 22 de noviembre de 1999, por medio de la cual la entonces Fiscal María Elena Monsalve Idrobo impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Marulanda Herrera, fue revocada, nada más, sin que tal circunstancia conduzca a configurar una conducta gravemente culposa. Y si a pesar de que el actuar de la entonces Fiscal Monsalve Idrobo se ubicó en la

génesis del hecho dañoso, consistente en privar de la libertad a un ciudadano, tal obrar, por lo menos con las pruebas y alegaciones que obran en el proceso, no se cataloga como descuido grave y negligente, pues, de un lado y como bien lo definían las normas penales vigentes para la época de los hechos, la decisión adoptada por la entonces Fiscal correspondía a una medida preventiva y no definitiva ni definitoria de responsabilidad, pasible de recursos. Interesa a la sala resaltar que no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico representado en una providencia judicial que sea revocada y cause una lesión permite deducir la responsabilidad directa del agente, pues solo las conductas que ostenten un grado sumo de gravedad tienen la capacidad de comprometer su patrimonio; no en vano el artículo 90 constitucional estableció este requisito como presupuesto sine qua non de la prosperidad de la acción repetición. Lo anterior, entre otras cosas, porque la acción humana es falible, y si bien cuando la falibilidad puede dar lugar a daños que se deben reparar, es necesario garantizar el ejercicio de los servidores públicos, pues no cualquier error en el que puedan incurrir puede ser presupuesto automático y definitivo para hacerlos susceptibles de responsabilidad patrimonial, so pena de acarrear en ellos, entre otros, desconfianza en el efectivo ejercicio de sus funciones a la hora de proferir decisiones, tornando su gestión ineficiente y timorata. Así las cosas y dada la ausencia de cargo, argumento y prueba sobre la conducta endilgada, estima la Sala que no puede cargársele a la entonces Fiscal

Monsalve Idrobo el deber de reembolsar la suma que el ente acusador pagó a título de indemnización, ya que el asunto carece de la comprobación de la culpa grave como requisito sin el cual la pretensión de repetición no prospera. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte uno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00651-01(52811)

Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: MARÍA ELENA MONSALVE IDROBO Referencia: REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos para su procedencia bajo el régimen del Código Contencioso Administrativo / EXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGO A CARGO DEL ESTADO / PRUEBA DEL PAGO EFECTIVO – reiteración de cambio jurisprudencial / CULPA GRAVE – noción acorde con el

Código Civil. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Da cuenta la demanda que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso una condena contra la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Reynel Marulanda Herrera. Como consecuencia, el ente condenado solicita que se ordene el reembolso de lo pagado, comoquiera que los daños causados provinieron del actuar gravemente culposo de la entonces Fiscal Novena de la Unidad Especializada de Ley 30 de 1986. I.SENTENCIA IMPUGNADA 1.Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 26 de junio de 2014, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.Dicha sentencia decidió la demanda presentada el 22 de febrero de 20061, por la Nación – Fiscalía General de la Nación contra María Elena Monsalve Idrobo, con el fin de que se le ordene reembolsar la condena que tuvo que pagar esa entidad en un proceso de reparación directa, como consecuencia de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de Reynel Marulanda Herrera, que se derivó de una medida de aseguramiento de detención preventiva proferida en su contra, sin el cumplimiento de los requisitos legales. Pretensiones 3.Solicita la demandante que se declare que la conducta causante de daños y desplegada por María Elena Monsalve Idrobo fue gravemente culposa y que, en 1 Folio 10 c. 1.

consecuencia, se le obligue a pagar a favor de la entidad demandante $20’300.000, que sufragó como indemnización a las víctimas de tal actuar. Hechos 4.Se expuso, en síntesis, que el 30 de octubre de 1999, dos sujetos hurtaron el vehículo automotor de placas MAE 138, Nissan, en Santiago de Cali, lo cual motivó al señor Cristian Alexander Álvarez Posso, su propietario, a denunciar los hechos ante la Fiscalía General de la Nación el 1 de noviembre de ese año. 5.Con posterioridad a los hechos, el citado señor afirmó reconocer a uno de los ladrones, por lo que, ante la ayuda que pidió a los agentes policiales, se capturó al señor Reynel Marulanda Herrera, contra quien el ente acusador libró orden de captura. 6.En indagatoria, el señor Marulanda se declaró ajeno a la situación punible que se le indicaba; la Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Fiscal Novena Seccional de la Unidad Especializada de Ley 30 de 1986, señora María Elena Monsalve Idrobo, resolvió la situación jurídica del mencionado sujeto, imponiendo en su contra medida de aseguramiento sin beneficio de libertad provisional, decisión que fue apelada por el encartado. 7.El 13 de enero de 2000, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali resolvió la apelación interpuesta y revocó la medida de aseguramiento librada, al estimar que no existían elementos que justificaran la restricción de la libertad, en tanto no había similitud entre el encartado y el autor del ilícito.

8.Con fundamento en esos hechos, Reynel Marulanda Herrera y otros demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación a través de la acción de reparación directa, demanda por cuya virtud se dictó sentencia del 20 de febrero de 2004, por medio de la cual declaró responsable a la entidad demandada y la condenó a pagar a favor de los demandantes $20’300.000. 9.El 28 de febrero de 2005, la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución 900 en la que reconoció y ordenó el pago de la suma fijada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual finalmente fue pagada a través de consignación a cuenta bancaria del 29 de marzo de ese año. Fundamentos de derecho

10. La entidad demandante fundó la procedencia de la acción de repetición en la existencia de una conducta gravemente culposa de parte de la señora María Elena Monsalve Idrobo, en los términos de la Ley 678 de 2001, porque expidió la Resolución 378 de 1999, por la cual definió la situación jurídica e impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Reynel Marulanda Herrera, sin que existieran indicios graves en su contra, requisito exigido por la normatividad penal vigente para la época de los hechos.

La defensa

11. La demanda fue admitida2 y notificada a la demandada (María Elena Monsalve Idrobo), quien, en su defensa, formuló los siguientes argumentos:

12. Dijo que la Ley 678 de 2001 no era aplicable al caso, ya que entró en rigor el 4 de agosto de 2001, con evidente posterioridad a los hechos que fundan la

demanda, los cuales se relacionan con la Resolución de 23 de noviembre de 1999, por la cual se resolvió la situación jurídica del señor Marulanda.

13. Manifestó que, a pesar de que la medida de aseguramiento fue revocada por el superior, ello no configuró una falla en el servicio, pues se fundó en el acervo probatorio allegado en ese momento, los indicios que cursaban en contra del procesado y el testimonio de la víctima que lo señalaba como posible autor del delito, según lo expusieron el ente acusador y la Rama Judicial en los argumentos defensivos que manifestaron en el proceso de reparación directa que dio lugar a la condena por la que se repite.

14. Señaló que, de acuerdo con el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, la medida de aseguramiento era procedente cuando existiera al menos un indicio de culpabilidad, requisito que se hallaba satisfecho con las afirmaciones hechas en indagatoria por la entonces víctima Alexander Álvarez Posso, quien señaló al señor Marulanda Herrera como autor del punible, todo lo cual se hizo constar en el auto 378 del 22 de noviembre de 1999, por el cual se resolvió la situación jurídica del mencionado señor3.

2 Folios 78 y 79 c. 1. 3 Folios 90 a 97 c. 1. Alegatos

15. El Tribunal abrió a pruebas el proceso4 y, vencido el término para su recaudo, corrió traslado a las partes5 para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

16. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la

demanda y agregó que no existió culpa grave o dolo, de modo que era improcedente la acción de repetición6.

17. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

La sentencia recurrida

18. Al dictar sentencia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

19. Dijo que las pruebas recaudadas en el proceso permitían tener por probada la existencia de una condena proveniente del fallo del 20 de febrero de 2004, proferido en el trámite de una acción de reparación directa y así también tener por acreditado el pago, con fundamento en las pruebas.

4 Folio 99 c. 1. 5 Folio 152 c. 1. 6 Folios 153 a 158 c. 1.

20. Señaló que la copia auténtica de la hoja de vida de la señora María Elena Monsalve Idrobo y demás piezas procesales del proceso penal que dio lugar a la condena demostraban la calidad de agente del Estado de la mencionada señora, en tanto indicaban su calidad de Fiscal Novena Seccional – Unidad Especializada.

21. Indicó que no existió culpa grave en la conducta que desplegó la señora Monsalve Idrobo porque cuando ésta decidió la situación jurídica del señor Marulanda Herrera, se encontraba satisfecho el requisito de un indicio grave, que contemplaba el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que en las pruebas del proceso penal obraba la ampliación de denuncia del 16 de noviembre de 1999, en la que la víctima, señor Alexander Álvarez Posso

manifestaba haber visto a uno de los autores del delito de hurto y estar seguro de que se trataba del señor Marulanda Herrera.

22. Concluyó que, si bien la decisión de privar de la libertad al señor Marulanda Herrera fue revocada, esa mera circunstancia no era prueba de la existencia de dolo o culpa grave, motivo por el cual, ante la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para la acción de repetición, se imponía negar las pretensiones de la demanda7.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

23. La entidad demandante fundó su desacuerdo con la sentencia de instancia en el indebido análisis subjetivo de la conducta que efectuó el a quo, ya que era evidente la configuración de la culpa grave en el actuar de la señora Monsalve

Idrobo, porque: 7 Folios 168 a 193 c. 1. ● Con el sólo señalamiento que hizo la víctima del delito respecto de Reynel Marulanda Herrera y sin efectuar mayores investigaciones y sin determinar condiciones morfológicas que impidiera la configuración de un error, ordenó su captura, ● Una vez se efectuó la captura del señor Marulanda Herrera, no verificó que el capturado, en efecto, correspondiera a la descripción física que el señor Álvarez Posso hizo en la ampliación de denuncia. ● Escuchado el capturado en indagatoria, tampoco verificó las situaciones y testigos que alegaba como muestra de su ajenidad al ilícito investigado8 y, en su lugar, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, sin que tal aspecto constituyera un indicio grave.

8 Folios 222 a 226 c. principal.

24. Esta Corporación admitió el recurso de apelación9 y, luego, corrió traslado10 a las partes, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto.

25. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación11.

26. El Ministerio Público alegó que se había demostrado la existencia de la culpa grave, en consideración a que la entonces Fiscal María Elena Monsalve Idrobo decidió dictar una medida de aseguramiento intramural contra una persona frente a la cual no cotejó su identidad y su coincidencia con la señalada de ser autora de un delito, omisión que supone el distanciamiento de las funciones que le correspondían por ley12.

III. CONSIDERACIONES

9 Folio 234 c. principal. 10 Folio 236 c. principal. 11 Folios 238 a 242 y 243 a 246 c. principal. 12 Folios 261 a 265 c. principal.

27. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación ya indicado, para lo cual se harán las siguientes consideraciones: El objeto del recurso

28. El punto argumentativo de la apelación gravita en torno a demostrar la culpa grave en el actuar desplegado por la señora María Elena Monsalve Idrobo, dejando de lado las cuestiones relativas a la existencia de una condena, el pago de ésta y a la condición de agente estatal de la demandada, razón por la cual en esta instancia no se abordarán las cuestiones que no fueron motivo de disenso.

29. Como punto de partida, la Sala debe enfocar su análisis en la supuesta configuración de una conducta gravemente culposa del operador judicial, para lo cual deja sentado, desde un comienzo, que el recurso que se formula contra la sentencia de primera instancia es carente de particularidades acerca de la conceptualización y encuadramiento de conducta culposa de la fiscal Monsalve, pues solo refiere a una descripción de los elementos que el ente acusatorio estima debieron estar presentes al momento de dictar la medida de aseguramiento, aspecto que objetivamente solo daría para elaborar un juicio de legalidad de la providencia respectiva, aspecto que, por demás, ya fue objeto de determinación en el curso del proceso penal, y sin que a esta Sala le asista competencia para discurrir de nuevo en tal análisis, pues lo que se debate en este juicio es si las falencias verificadas por el fiscal de segunda instancia revelan un actuar negligente, descuidado de la fiscal que conoció de la causa criminal, aspectos sobre los cuales el recurso de alzada es ausente de argumentos y análisis, tal como se pasa a explicar a continuación.

30. En este caso, la Fiscalía General de la Nación afirma que la señora María Elena Monsalve Idrobo actuó con culpa grave, en los términos de la ley 678 de 2001; para soportar su acierto, se basa en lo definido por su superior, quien en providencia de fecha de 14 de enero de 2000 revocó la medida de aseguramiento, soportada para ello en las siguientes premisas: “Aunque el ofendido en la denuncia que formuló por el hurto del vehículo, marca Nissan, de placas MAE 138 no realizó la descripción física de los

infractores, agregando desconocer el paradero de los mismos así como la identidad, en posterior diligencia ampliación textualmente indicó que uno de los sujetos ‘era de aproximadamente 1.70 mts de estatura, delgado, con bigote hasta la comisura de los labios, mal presentado, no era un bigote bien tenido, de piel trigueño, cabello corto oscuro, de unos 35 años más o menos, con un lunar en una mejilla pero no me acuerdo en que lado, … a mi mano izquierda hay otro muchacho que me coloca un revolver en la nuca, este era rapado, joven de unos 20 años, de el casi no me acuerdo porque con el poco fue lo que hablé …’ Cotejando la descripción morfológica narrada por el ofendido CRISTIAN ALEXANDER ALVAREZ POSSO, con la constancia dejada por la Fiscal a quo al momento de la diligencia de descargos, es evidente la disimilitud física entre el autor del ilícito y la apariencia del encartado REYNEL MARULANDA HERRERA; agrégase que a pesar que ALVAREZ POSSO supuestamente tuvo por segunda oportunidad observar al infractor (el día de la captura), no virtió características morfológicas al menos aproximadas. Teniendo en cuenta lo esbozado en acápites precedentes, se vislumbran diferencias tales como: la edad, contextura, color de cabello, barba y sobre todo lo relativo al lunar, característica última que particulariza al infractor del hurto del automotor que conducía para la fecha del hecho, el ofendido CRISTIAN ALEXANDER ALVAREZ POSSO y la ausencia de aquella, en la descripción morfológica de REYNEL MARULANDA HERRERA.

Así las cosas, la manifestación del ofendido CRISTIAN ALEXANDER ALVAREZ POSSO, relativa al señalamiento que hace contra REYNEL MARULANDA HERRERA, en éste momento procesal se debilita, ya que no existe certera individualización del autor del ilícito. (…) Frente a todo este panorama probacional con desequilibrio controversial, por ahora no existe certeza ni se vislumbran elementos de juicio fehacientes para atribuir reproche y responsabilidad penal al encartado REYNEL MARULANDA HERRERA, y continúe vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva que fue impuesta por la a quo. Con lo ya dicho, se reflejan aspectos que por el momento hacen dudar el compromiso criminal de MARULANDA HERRERA en la participación del despojo del automotor campero, marca Nissan conducido para la fecha del suceso por CRISTIAN ALEXANDER ALVAREZ POSSO, es la razón supra para que ésta delegada revoque la decisión impugnada, y en defecto abstenerse por ahora de imponer medida de aseguramiento al citado”13.

31. Acerca de las razones por las cuales se revocó la medida de aseguramiento, la parte actora y recurrente en el presente juicio, vuelve sobre ellas, para indicar que la Fiscal Monsalve dejó de observar los siguientes parámetros: ● la de identificación e individualización del sujeto al momento de librar la orden de captura; ● la verificación del capturado y las condiciones de quien se suponía era el autor del ilícito, cuando se efectuó la aprehensión; y, ● la identificación de un indicio grave que justificara la detención preventiva

que ordenó contra el señor Marulanda Herrera.

32. Pero al lado de lo anterior, nada se dice acerca de por qué la hoy demandada, obró con culpa grave, pues la sola alusión a las razones que motivaron el control de legalidad no basta para completar el raciocinio que exige un proceso de repetición en el que se reclama no solo probar la ilegalidad del proveído, sino también la culpa grave o el dolo del agente que se ubica en el hecho generador de la conducta que ha causado un daño, pues de no estar presente tal exigencia, cualquier providencia que en sede judicial sea revocada, sería apta para predicar una conducta culposa o dolosa del operador judicial, asunto que a todas luces resulta inamisible e imperfecto.

13 Folio 62 c. pruebas.

33. Tampoco se trata de que ante el juez de la responsabilidad del Estado se traiga una acusación para que sea éste el que construya e indague acerca de los supuestos de la acción, en ellos, los de la culpa grave o el dolo, pues en esta materia se impone por razón de las reglas que gobiernan la carga de la prueba, en particular, la que enseña que quien pretende los efectos de un