CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2006-01641-01(41163)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante /

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

[A]ún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad del Estado, consultar providencias de 18 de octubre 2000, Exp. 11981, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 29 de abril de 2015, Exp. 31044, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 10 de agosto de 2015, Exp. 30134, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

SUMINISTRO A MENOR DE ESTUPEFACIENTES / DELITOS CONTRA LA

SEGURIDAD PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN

PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA - El sindicado no cometió el delito / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Comportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA

DE LA VÍCTIMA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / CAUSALES

EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[E]n el presente caso, pese a que en el proceso penal no se llegó a tener certeza de la participación del accionante en conducta punibles derivadas de las reuniones con fines sexuales con participación de menores de edad desarrolladas en el interior de su residencia, dado que no fue posible corroborarlo; sí queda claro, desde la óptica de lo que debe valorar la jurisdicción Contencioso Administrativa, que el demandante tenía conocimiento o por lo menos sospecha de las relaciones o vínculos que tenía su padre, (…) con las menores encontradas en la diligencia de allanamiento, situación que aunque para el juez penal, en su independencia de valoración probatoria, no daba certeza de su participación en los ilícitos que él investigaba; para la Sala, en su independencia de valoración probatoria evidencia una conducta gravemente culposa por parte de aquí demandante, haber tomado fotografías como las encontradas a una menor de edad, y consentir que en el domicilio que compartía con su padre, se consumiera alcohol con las menores. Así pues, es evidente para la Subsección que el demandante incurrió en Culpa Exclusiva de la Víctima, que es un eximente de

Responsabilidad para la entidad pública demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-01641-01(41163)

Actor: OMAR ADOLFO JIMENEZ LARA Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, pero por la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima. /Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Culpa exclusiva de la víctima.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 18 de abril de 20062, se solicita a favor de OMAR ADOLFO JÍMENEZ y otros, se declarare a la Nación-Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados como

consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el Señor Martínez Parra por el periodo de (5) meses y (27) días, comprendido entre 08 de septiembre de 2002 al 05 de marzo de 2003, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, tasados en 250538.333 o lo que resulte probado.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Está probado que el señor Omar Adolfo Jiménez fue capturado el 8 de septiembre de 2002, en diligencia de allanamiento y registro en su residencia por los señalamientos efectuados por una civil que había afirmado que en dicho lugar se inducía a la prostitución y pornografía a infantes; encontrando a (3) menores de edad con pocas prendas de ropa acompañadas de (2) adultos, botella de licor 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 fls 90-107 C1 consumida y varias fotografías de mujeres desnudas en la habitación del accionante, correspondiendo 7 de estas a una de las jóvenes encontradas durante la diligencia, razón por la que fue aprehendido a fin de que declarar en diligencia de indagatoria.

Posteriormente, avocado conocimiento a la Fiscalía 39 seccional, en proveído del 13 de septiembre de 2002 se resolvió la situación jurídica del aquí demandante imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el punible de suministro a menores. Frente a dicha decisión, el apoderado de otros de los vinculados a la investigación

penal por los mismo delitos, interpuso recurso de apelación solicitando la libertad de su poderdante, lo que se le concedió por considerar que el delito se quedaba en grado de tentativa, razón por la que Omar Adolfo Jiménez, invocando el principio de igualdad requirió se le otorgará la libertad, la que le fue concedida el 3 de marzo de 2003, en resolución que calificó el mérito del sumario. Finalmente 7 de junio de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito dictó sentencia absolutoria contra el señor Omar Adolfo Jiménez Lara, por considerar que la actuación de éste último era atípica, por no haber estado presente durante los hechos investigados.

3. El trámite procesal La demanda de Reparación Directa fue presentada el 18 de abril del 2006, y admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 3 de mayo de 20063, ordenando que se efectuara la correspondiente notificación ante a la

Fiscalía General de la Nación. Mediante apoderado, la Fiscalía General de la Nación en memorial del 25 de octubre de 20064, presentó contestación de demanda, frente a lo cual, replicó que según los hechos narrados no estructuraban una falla en el servicio, defectuoso funcionamiento dela administración de justicia o error judicial que comprometiera la responsabilidad patrimonial de dicha entidad. 3 Fl 110 C1 4 Fls 141-151 C1 Añadió que, las medidas adoptadas contra el accionante se encontraban fundamentadas en pruebas obtenidas durante el allanamiento realizado a la vivienda de éste, tales como haber encontrado a unas menores de edad con poca

ropa acompañadas de 2 adultos que se destinaban a realizar actos sexuales con aquellas, el testimonio de una de ellas que respondía al nombre de Diana Marcela Escobar, y que relató haber sido invitada en varias ocasiones para consumir licor y droga a cambio de relaciones sexuales, y además de ello, en la habitación del señor Omar Adolfo Jiménez, se habían hallado 7 fotografías desnudas de la menor Diana Marcela. Por otro lado, respecto a la absolución de los cargos imputados al accionante, manifestó que la misma no podía considerarse como soporte de una falla en el servicio, y que no por ello la medida de aseguramiento dictada dejaba de tener el carácter de legitimo puesto que tal decisión había sido adoptada por autonomía y soberanía del juez de conocimiento. Finalmente alegó, que dado que no había incurrido la entidad en procedimiento ilegal, sin que se hubiese exigido de la otra parte actuación distinta, consideró que el señor Omar Adolfo Jiménez, tenía el deber de soportar la investigación penal que se le había adelantado y por ende soportar le daño o perjuicio que hubiese podido sufrir por la misma, sin que ésta tuviese la connotación de daño antijurídico. Propuso como excepción, los demás hechos, pruebas y fundamentos legales que se opusieran o desvirtuaran las pretensiones que habían sido incoadas. En auto del 16 de febrero de 20105 se corrió traslado a las partes para que allegaran los alegatos de conclusión por el término de (10) días, siendo presentados por los apoderados de la parte demandante el 21 de julio de 20106, el 22 de julio de 20107 por la Fiscalía General de la Nación.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 5 Fl 272 C1 6 Fls 273-280 C1 7 Fls 281-287 C1

En fallo del 12 de noviembre 20108, notificado por edicto el día 9 de marzo de 20119, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inició el A-quo por analizar la resolución N° 154 del 13 de septiembre del 2002, a partir de la cual se le impuso al señor Jiménez Lara, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva conforme a las pruebas encontradas durante el adelanto de la investigación penal, tales como i) Informe del investigador del Grupo Antipiratería de la Sijin, ii) Informe de diligencia de allanamiento iii) Declaración rendida por la menor Diana Marcela Escobar Domínguez, iv) indagatoria de Omar Adolfo Jiménez Lara y, v) Material fotográfico pornográfico de la Menor Diana Marcela Escobar Domínguez encontrado en el cuarto del hoy accionante, medios probatorios que la Fiscalía consideró como indicios graves suficientes para catalogar al accionante de responsable del delito de suministro a menores de estupefacientes y que por lo tanto las medidas tomadas podían considerarse de contrarias a la ley o desproporcionadas. Por otro lado, también señaló, que durante la investigación adelantada contra el recurrente, la Fiscalía había modificado la calificación jurídica, que inicialmente abarcaba los punibles de inducción a la prostitución y pornografía a menores, adelantando únicamente la investigación por el delito de suministro a menor, y que

quedaba claro que durante la etapa investigativa se había cumplido con los presupuestos procesales y normativos, sin haberse demostrado violación de los derechos del accionante. Agrega, que si bien es cierto que el demandante tuvo que soportar las contingencia de un delito penal del cual había salido incólume, ello no había ocurrido por ilicitud en el procedimiento aplicado por la Fiscalía para la privación de su libertad, sino porqué él y su defensa pudieron demostrar que no era culpable del ilícito endilgado; y además de ello, que para que se hubiese podido proferir sentencia condenatoria era necesario tener certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, circunstancias que no habían ocurrido en el caso en cuestión, pero que ello no significaba que hubiese sido injusta la privación, basado en las pruebas obrantes en el sumario. 8 Fls 289-308 CP 9 Fl 309 CP

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, el 29 de octubre de 2009, con fundamento en las siguientes razones10: Expuso el apelante, que se había presentado por parte del ente acusador una actuación desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, dado que el accionante había estado privado de la libertad por el término de 6 meses, primero acusado de tres delitos, y luego por uno sólo de ellos, a propósito de este último posteriormente se afirmó que era en grado de tentativa; todo lo cual, a juicio del apoderado del recurrente, evidencia lo injusto de la medida de aseguramiento.

Por otra parte, consideró insostenible la afirmación dada en el fallo de primera

instancia, referente a que la Fiscalía había absuelto al señor Jiménez Lara, por otros dos delitos diferentes al que debía investigar y que ello no significaba violación de los derechos fundamentales del accionante; arguyó, que al haberse iniciado la investigación penal por 3 punibles y posteriormente manifestar la existencia de sólo uno de ellos, y que luego el juez de conocimiento expusiera que el punible de suministro al menor por el cual había estado privado de la libertad por 6 meses se había adecuado en la modalidad de tentativa, y que conforme a ello le otorgaba la libertad; era evidencia de la indiscutible y plena violación de los derechos fundamentales del demandante durante el desarrollo de la investigación penal. No obra en el expediente concepto o pronunciamiento aportado por el Ministerio Público respecto del presente caso.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 10 Fls 277-288 CP De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14.

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código

de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”18 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 16 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento;

detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 17 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la

libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Culpa exclusiva de la víctima.

Pese a lo anterior, no debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996, que reza: “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. Previamente a verificar la existencia o no de esta causal de exoneración de responsabilidad del Estado, la Sala estima necesario examinar los precedentes constitucionales y de la Jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el artículo 70 de la ley 270 de 1996. A propósito de esta disposición, lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 fue lo siguiente: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar

el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguno, o bien