CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2006-02027-01(43203)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Decreta pruebas de oficio / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Para esclarecer puntos oscuros o dudosos que den claridad al caso en aras de buscar la verdad De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, (...) la Sala advierte que en el presente proceso reside una prueba trasladada, así como una inspección judicial y unas pruebas allegadas por la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos; concernientes al proceso penal con radicación 2014, la cual contiene la investigación referente al homicidio al menor (...) investigación inicialmente a cargo de la Fiscalía 47 Seccional bajo la radicación 663361-47, pero al pasar a otra dependencia, en este caso la Fiscalía 41 Especializada Unidad de Derechos Humanos se le dio radicación N° 2014, la que posteriormente se radicó ante la Fiscalía 55 especializada Unidad de Derechos Humanos, despacho que a la fecha continúa con la investigación. (...), en aras de buscar la verdad en el presente proceso Contencioso Administrativo, considera la Sala que es procedente ordenar a la Fiscalía 55 Especializada de Cali –Dirección de Fiscalía Nacional

Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario – que remita copia de las últimas actuaciones surtidas posteriores a la providencia del 30 de diciembre de 2016, con el propósito de conocer el estado actual de la investigación, en el entendido que de la última actuación conocida por esta Corporación ha transcurrido aproximadamente, 1 (un) año y pueden existir nuevos elementos fácticos y de derecho que ayuden al esclarecimiento de los hechos tema de discusión. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Ver voto disidente del expediente con radicado No. 45605 de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (09) julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02027-01(43203)

Actor: FABIOLA RENTERIA GOMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo

169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 01 de septiembre de 2011 los señores Fabiola Rentería Gómez, María Elizabeth Delgado Rentería, Efraín Rentería Vélez y Elizabeth Gómez Pérez, mediante

apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, para que se declare administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los daños y perjuicios causados con ocasión de la muerte de Cristian Felipe Gómez Rentería, ocurrida el 06 de junio de 2004. 2.- El 28 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo del Calle del Cauca –Sala de Decisión N° 9-1 declaró patrimonialmente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la desaparición y posterior muerte del menor Cristian Felipe Gómez Rentería, en consecuencia, la condenó al pargo de perjuicios morales a favor de los demandantes. Dicha decisión se notificó mediante edicto fijado entre el 19 de agosto de 2011 y el 23 de agosto de 2011.2 3.- El 01 de septiembre de 2011 la apoderada de la parte demanda radicó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia3, el cual fue admitido por esta Corporación mediante auto del 05 de marzo de 20124. Posteriormente en auto de 23 de julio de 2011 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de

la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por 1 Fl. 181-221 del C. No. Ppal. 2 Fl. 228 del C. No. Ppal. 3 Fls. 222-226 del C. No. Ppal. 4 Fl. 257 del C. No. Ppal. ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”5; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y la de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la

búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”6, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”7 . 5 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar

pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) 6 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 7 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al

2. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que en el presente proceso reside una prueba trasladada, así como una inspección judicial y unas pruebas allegadas por la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos; concernientes al proceso penal con radicación 2014, la cual contiene la investigación referente al homicidio al menor

Cristian Felipe Gómez Rentería, investigación inicialmente a cargo de la Fiscalía 47 Seccional bajo la radicación 663361-47, pero al pasar a otra dependencia, en este caso la Fiscalía 41 Especializada Unidad de Derechos Humanos se le dio radicación N° 2014, la que posteriormente se radicó ante la Fiscalía 55 especializada Unidad de Derechos Humanos, despacho que a la fecha continúa con la investigación. La última actuación que se tiene en el expediente, de dicho proceso penal es copia de la resolución interlocutoria N° 28 proferida por la Fiscalía 55 Especializada de Cali, del 11 de octubre de 2016 mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en beneficio de excarcelación al señor Wilmar de Jesús Correa González y del 30 de diciembre de 2016, así como la copia de la resolución interlocutoria N° 830392S.I Nro 22300 proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali mediante el cual confirmó la decisión del 11 de octubre 2016. Sin embargo, en aras de buscar la verdad en el presente proceso Contencioso Administrativo, considera la Sala que es procedente ordenar a la Fiscalía 55 Especializada de Cali –Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario – que remita copia de las últimas actuaciones surtidas posteriores a la providencia del 30 de diciembre de 2016, con el propósito de conocer el estado actual de la investigación, en el entendido que de la última actuación conocida por esta Corporación ha transcurrido aproximadamente, 1 (un) año y pueden existir nuevos elementos fácticos y de derecho que ayuden al esclarecimiento de

los hechos tema de discusión. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: OFICIAR la Fiscalía 55 Especializada de Cali –Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario – a fin de que remita a esta Corporación copia auténtica de las últimas actuaciones surtidas posteriores a la providencia del 30 de diciembre de 2016 del sumario identificado con el radicado N° 2014 (663361-47), con fundamento en las consideraciones de este proveído. proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014.

SEGUNDO: CONCEDER a la Fiscalía 55 Especializada de Cali –Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, para que alleguen lo solicitado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SANCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Aclaró voto Cfr. Rad. 45605-17

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA