CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2006-03320-02(46909)-2017

DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS - Segunda instancia / DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Requisitos / SOLICITUD DE DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS - Niega. Improcedente El artículo 175 del C. de P. C. señala los medios de prueba que pueden hacerse valer dentro de un proceso, entre los cuales se encuentran la declaración de parte, el juramento, el dictamen pericial, la inspección judicial, el testimonio de terceros, los indicios, los documentos y todos los demás que resulten útiles para la formación del convencimiento del juez. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades señaladas por la ley para tal efecto; sin embargo, de conformidad con el artículo 178 del C. de P.C., las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez podrá rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Así, el juez tiene la obligación de analizar las pruebas solicitadas por las partes y de considerar si cumplen o no con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia, respecto de los hechos objeto del proceso, para así determinar si hay lugar o no a su decreto y práctica. (…) la inspección judicial pedida no resulta útil para determinar el incumplimiento o no del contrato, ni tampoco es procedente para acreditar la mayor permanencia en obra, como se afirma en la demanda, ni mucho menos es adecuada para establecer la legalidad o no de los actos

administrativos por medio de los cuales se liquidó el contrato, máxime si se tiene en cuenta que han pasado varios años desde la ejecución del mismo. Por el contrario, se advierte que los mismos documentos (informes, actas, comunicaciones, entre otros) que se suscribieron durante la ejecución del contrato 161 de 2005, antecedentes que fueron aportados al proceso por la parte actora y decretados como pruebas por el a quo en el auto apelado, dan cuenta de los hechos que se pretenden probar con la inspección judicial solicitada, más aún si se tiene en cuenta que el acta de liquidación unilateral del referido contrato constituye una manifestación de voluntad de Emsirva S.A. E.S.P., en la que se determinó el estado actual de las obligaciones y las prestaciones mutuas a las que se comprometieron los contratantes; por tanto, para una reclamación de nulidad como la que se pretende en el asunto de la referencia únicamente es relevante el contenido y el alcance de las pruebas documentales producidas durante la ejecución del contrato FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 175 / CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03320-02(46909)

Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA

Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA

E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto mediante el cual se negó el decreto y práctica de una prueba.

I. ANTECEDENTES

1. Consultores Ambientales Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda contra la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali – EMSIRVA E.S.P., con el objeto de que se liquide judicialmente el contrato de obra 161-2005, suscrito entre las mismas partes, y que se le condene a esta última a pagarle los perjuicios que, aduce, le fueron ocasionados debido a la ruptura del equilibrio económico del mencionado contrato, determinada por el incumplimiento de las obligaciones en él pactadas.

2. Posteriormente, la parte demandante adicionó la demanda en el sentido de pedir la declaratoria de nulidad de las Resoluciones GG–01117 de 2006, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 161 de 2005 y GG-0033 de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquélla; además, solicitó el decreto y práctica de una inspección judicial, en los siguientes términos (se transcribe como obra en el texto original, incluso con errores): “Teniendo en cuenta que la Entidad demandada manifiesta un incumplimiento por parte de mi mandante en la ejecución de la obra, al argumentar que los equipos instalados en la obra no corresponden a los aprobados por el Interventor

al inicio de la misma:

“Muy Respetuosamente le solicito a la señora Magistrada, se sirva fijar hora y fecha para llevar a cabo diligencia de Inspección Judicial en el sitio de disposición transitorio de residuos sólidos ubicado en el corregimiento de Navarro … para que con la presencia de un perito idóneo, éste realice experticia acerca de: “1. Para que certifique que los equipos instalados por el Contratista en el sitio de disposición transitorio de residuos sólidos ubicado en el corregimiento de Navarro, corresponden a los elementos aprobados por el Interventor del Contrato de Obra No.161-2005, al inicio de la misma, tal como se estableció en el numeral 15 de los términos de referencia, titulado PLANOS DE CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN, en el cual se estipuló: “(…) “2. Para que cuantifique el porcentaje de la obra ejecutada, de acuerdo a los planos aprobados por el Interventor del contrato al inicio de las obras, presentados por el Contratista mediante comunicación No.003-2005 de Octubre 14 de 2005. “3. Para que cuantifique los valores de las obras adicionales realizadas por el Contratista en la ejecución del Contrato de Obra No. 161-2005. “4. Para que cuantifique los perjuicios ocasionados al Contratista por el incumplimiento en los pagos por parte de la Entidad demandada, así como por el mayor tiempo en la obra por parte de mi mandante, por no haber recibido los equipos de la Entidad contratante, tal como lo manifestó el Interventor del contrato en comunicación de Mayo 19 de 2006 dirigida al Gerente de EMSIRVA E.S.P. “Muy respetuosamente insinúo a la Honorable Magistrada, que el perito

designado tenga la calidad de Ingeniero Ambiental” (Folios 238 y 239 del cuaderno principal).

3. El a quo abrió a pruebas el proceso y negó la práctica de la inspección judicial solicitada por la parte actora, al considerar que dicha prueba carecía de objeto “… teniendo en cuenta que lo pretendido era la inspección al lugar donde se estaba ejecutando el contrato de obra Nº 161-2005 para verificar los equipos allí instalados por el contratista, el porcentaje de la obra ejecutada, los valores de las obras realizadas y teniendo en cuenta que le corresponde al operador judicial cuantificar los perjuicios ocasionados”1 [sin más].

4. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue concedido, en el efecto devolutivo, por el Tribunal de primera instancia2 y admitido por esta Corporación3.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante afirmó que la prueba solicitada es conducente y pertinente, toda vez que dicho medio probatorio guarda relación directa con los hechos que pretende demostrar, esto es, “… el cumplimiento del contrato por parte de AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA …”, así como los perjuicios causados por el “… desequilibrio contractual soportado frente a la ejecución de las obras”4. 1 Folios 241 y 242 del cuaderno 1. 2 Folio 250 del cuaderno 1. 3 Folio 253 del cuaderno 1. 4 Folios 247 del cuaderno 1.

Además, manifestó que la expresión “carece de objeto” que el a quo utilizó como sustento para negar la práctica de la prueba no resulta aplicable al presente asunto,

toda vez que se ésta se utiliza “ … cuando sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a derechos fundamentales ha cesado, el cual (sic) son objeto de estudio por el juez de tutela” (folio 245 del cuaderno 1) .

III. CONSIDERACIONES El artículo 175 del C. de P. C. señala los medios de prueba que pueden hacerse valer dentro de un proceso, entre los cuales se encuentran la declaración de parte, el juramento, el dictamen pericial, la inspección judicial, el testimonio de terceros, los indicios, los documentos y todos los demás que resulten útiles para la formación del convencimiento del juez.

Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades señaladas por la ley para tal efecto; sin embargo, de conformidad con el artículo 178 del C. de P.C., las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez podrá rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Así, el juez tiene la obligación de analizar las pruebas solicitadas por las partes y de considerar si cumplen o no con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia, respecto de los hechos objeto del proceso, para así determinar si hay lugar o no a su decreto y práctica. La conducencia se refiere a la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere, la pertinencia trata de la importancia y relación entre los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar y la utilidad consiste en la necesidad de que la prueba sirva para ayudar a obtener la convicción del juez

respecto de los hechos que interesan al proceso5. En este asunto, el Tribunal de instancia negó el decreto de una inspección judicial en el sitio de disposición transitorio de residuos sólidos ubicado en el corregimiento de Navarro (municipio de Cali), al considerar que carece de objeto el decreto de dicha prueba. 5 DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales”, octava edición, Ed. ABC Bogotá, 1984, págs. 114 y ss. Al respecto, debe tenerse claro que la inspección judicial es una prueba directa, a través de la cual el juez, por medio de sus propios sentidos, se percata de los hechos materia del proceso, esto es, realiza un examen de personas, lugares, cosas o documentos; por tanto, el objeto de la inspección es el reconocimiento de los hechos por parte del juez. Se advierte, asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del C. de P.C., que el juez puede “negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso”. Revisado el expediente, se encuentra que la inspección judicial pedida no resulta útil para determinar el incumplimiento o no del contrato, ni tampoco es procedente para acreditar la mayor permanencia en obra, como se afirma en la demanda, ni mucho menos es adecuada para establecer la legalidad o no de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó el contrato, máxime si se tiene en cuenta que han pasado varios años desde la ejecución del mismo.

Por el contrario, se advierte que los mismos documentos (informes, actas, comunicaciones, entre otros) que se suscribieron durante la ejecución del contrato 161 de 2005, antecedentes que fueron aportados al proceso por la parte actora y decretados como pruebas por el a quo en el auto apelado (folio 241 del cuaderno 1), dan cuenta de los hechos que se pretenden probar con la inspección judicial solicitada, más aún si se tiene en cuenta que el acta de liquidación unilateral del referido contrato constituye una manifestación de voluntad de Emsirva S.A. E.S.P., en la que se determinó el estado actual de las obligaciones y las prestaciones mutuas a las que se comprometieron los contratantes; por tanto, para una reclamación de nulidad como la que se pretende en el asunto de la referencia únicamente es relevante el contenido y el alcance de las pruebas documentales producidas durante la ejecución del contrato y no, como lo entiende la parte actora, la verificación que pueda hacer el juez de los equipos instalados en el lugar de la obra. En consecuencia, el Despacho confirmará lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la práctica de la inspección judicial en mención. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, continúese con el trámite del presente asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA