CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2006-03426-01(62558)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daño a menor por bala perdida / DAÑO CAUSADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Muerte violenta / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CARGA DE LA PRUEBA – La parte demandante debe probar que la muerte de la víctima directa fue causada por un proyectil disparado por arma de dotación oficial / CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – No probada la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes de seguridad y protección / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – La solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa SÍNTESIS DEL CASO: El 10 de octubre de 2004, en el municipio de Santiago de Cali, falleció la menor […], como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego, en momentos en que caminaba junto con otra persona en cercanías al río “La Choclona”. A juicio de los demandantes, la muerte resulta imputable al Ejército Nacional, dado que ocurrió en una zona en la que había presencia de integrantes de esa institución. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos para la determinación de la ley procesal aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los

procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 -como el de la referenciase rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o

por cualquier otra causa. En el presente asunto, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados con la muerte de la menor […], ocurrida el 10 de octubre de 2004. Así las cosas, el conteo de la caducidad inició el 11 de octubre de 2004, por lo que la demanda podía ser presentada a más tardar hasta el 11 de octubre de 2006 y como se presentó el 6 de octubre de 2006, se concluye que se radicó dentro de la oportunidad prevista para tal fin. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA En este punto la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Decreto 01 de 1984, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. No obstante, la jurisprudencia ha dicho que, cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que,

posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración. En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal 697211-14 adelantado por la Fiscalía 14 Seccional de Cali adelantado por la muerte de la menor […] fue solicitada por la parte demandante, coadyuvada por la demandada y decretada por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 31 de marzo de 2008. En esas condiciones, las copias auténticas de las referidas actuaciones serán apreciadas en su integridad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO SOSPECHOSO La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C., que prevé que a los testigos les asiste el deber de exponer “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” y agrega que “[s]i la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”. En concordancia, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger

en el proceso ‘las expresiones que el testigo hubiere oído’, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente (…), para con su citación cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario”. En ese mismo sentido, no se valora lo informado por las señoras Rosa Amelia Zapata Vargas y María de los Ángeles Mosquera, dado que, además de que la primera de las mencionadas corresponde a una de las demandantes en este proceso y su declaración no se rindió a petición de la contraparte, las dos declarantes indicaron que se enteraron por comentarios de las circunstancias que rodearon la muerte de la menor […] y, si bien señalaron la fuente de su dicho, no es menos cierto que, con posterioridad a sus declaraciones, se recibió la declaración de la fuente directa, quien manifestó que no era cierto lo que manifestaron las declarantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228

NUMERAL 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228

NUMERAL 3

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL – No configurada / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CARGA DE LA PRUEBA – La parte demandante debe probar que la muerte de la víctima directa fue causada por un proyectil disparado por arma de dotación oficial / CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – Presupuestos de la responsabilidad del Estado por omisión del deber de seguridad y

protección / FALLA EN EL SERVICIO - Debe analizarse en el marco de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – No probada la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes de seguridad y protección / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – La solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[N]o se probaron los hechos a partir de los cuales la parte recurrente pretende inferir que el disparo provino de los uniformados, dado que, se reitera, se descartó que los uniformados efectuaran disparos al aire el día de los hechos y que no reaccionaran luego del disparo que le causó la muerte a la menor […]. En ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, en el expediente no obran pruebas que permitan imputar responsabilidad a la demandada, dado que no se recuperó el proyectil que causó la muerte de la menor ni resulta posible inferir que fue disparado por un arma de dotación oficial y, menos, que hubiese sido por una conducta negligente atribuible a alguno de los uniformados presentes en el sector. De otra parte, se advierte que el Tribunal a quo descartó la responsabilidad Ejército Nacional por la imputación relacionada con la omisión en los deberes de protección, dado que no se probó que la víctima fuera objeto de amenazas o que las autoridades hubiesen sido alertadas sobre algún peligro que

ameritara la adopción de medidas de protección especiales o que la zona estuviera bajo la presencia de grupos al margen de ley que implicaran la presencia constante de miembros de la fuerza pública para la protección de la población civil. […] En relación con la obligación de protección y vigilancia a cargo del Estado, se encuentra que la Constitución Política, en su artículo 2º, señala que las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…”. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que la solicitud de protección constituye un elemento eficiente para la imputación de responsabilidad al Estado, cuando este no toma las medidas pertinentes y el hecho amenazado se materializa, como también la notoriedad pública de la situación de peligro que haga forzosa la intervención del Estado, pues esta genera una posición de garante en relación con la integridad del ciudadano. […] Así las cosas, para que el Estado responda por el incumplimiento de la obligación de brindar protección y seguridad, se debe establecer que las autoridades tenían conocimiento de la situación de riesgo o peligro en que se encontraba la víctima, ya fuera porque el afectado solicitó medidas de protección o porque las circunstancias de vulnerabilidad eran ampliamente conocidas por las instituciones de seguridad, pues “tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades”. Adicionalmente, esta Sala ha considerado que, tratándose de omisiones en el deber de seguridad y protección, la falla en el servicio debe analizarse en el marco de lo que normalmente se le

puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias, tales como disposición del personal, medios a su alcance o su capacidad de maniobra. […] En esas condiciones, la Subsección considera que no se encuentra probado que la menor […] se encontraba en evidentes condiciones de riesgo o que hubiese solicitado medidas especiales de protección, de ahí que no se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por omisión en sus deberes de protección y seguridad. Adicionalmente, la sola presencia de uniformados en el sector en el que ocurrieron los hechos no permite atribuirle responsabilidad por omisión a la demandada, de una parte, porque la misión de los militares presentes en el sector estaba relacionada con la seguridad de una instalación castrense y, de otra, porque no se probó que el ataque que sufrió la menor les resultara previsible y aun así hubiesen permitido que ocurriera. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2008, exp. 16234 y sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 16894. CARA DE LA PRUEBA – Presupuestos / CARGA DE LA PRUEBAIncumplimiento [L]a Sala recuerda que la carga de la prueba recaía en la parte actora; sin embargo, en el expediente no obran pruebas de carácter documental o testimonios que den cuenta sobre cuál era la situación de orden público o que el ataque de la menor le resultara previsible a la demandada o cualquier otro factor

que permitiera establecer que la demandada debía adoptar medidas especiales de protección y seguridad. En ese orden de ideas, la Subsección precisa que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afirmaciones sobre las que sustentó la imputación de responsabilidad a la entidad demandada; sin embargo, los demandantes no cumplieron con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones formuladas. Así las cosas, la Sala encuentra que en este caso no existió una falla en el servicio imputable a la demandada, toda vez que el ataque de que fue víctima la menor Deuza Mosquera no fue realizado ni propiciado por integrantes de la demandada ni le resultó imprevisible e irresistible, sin que medie alguna conducta estatal reprochable que lo hubiere favorecido, o que hubiere concurrido con aquél en la producción del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CODENA EN COSTAS – Improcedencia En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03426-01(62558)

Actor: MARÍA DE LOS ÁNGELES MOSQUERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – muerte violenta de civil / CARGA DE LA PRUEBA – la parte demandante no probó que la muerte de la víctima directa fuera causada por un proyectil disparado por arma de dotación oficial / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN – No se probó que se hubiese formulado una petición en tal sentido o que fuera evidente el riesgo al que se encontraba expuesta la víctima.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 1º de agosto de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda1. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de octubre de 2004, en el municipio de Santiago de Cali, falleció la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera, como consecuencia del impacto de un proyectil de

arma de fuego, en momentos en que caminaba junto con otra persona en 1 Folios 245 a 258 del cuaderno Consejo de Estado. cercanías al río “La Choclona”. A juicio de los demandantes, la muerte resulta imputable al Ejército Nacional, dado que ocurrió en una zona en la que había presencia de integrantes de esa institución.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 6 de octubre de 20062, la señora María de los Ángeles Mosquera, actuando en nombre propio y en representación de los menores Juan Camilo, Natalia Andrea y Luis Eduardo Gómez Mosquera; así como el señor Aristóbulo Gómez y la señora Elis Johana Mosquera Mosquera, quienes actúan en nombre propio, por medio de apoderado judicial3, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la muerte de la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera ocurrida el 10 de octubre de 2004.

Por lo anterior, los demandantes solicitaron por perjuicios morales 1.550 SMMLV para la señora María de los Ángeles Mosquera, 500 SMMLV para el señor Aristóbulo Gómez, 200 SMMLV para cada uno de los menores Juan Camilo, Natalia Andrea y Luis Eduardo Gómez Mosquera y, finalmente, 100 SMMLV para la señora Elis Johana Mosquera Mosquera4. Asimismo, pidieron $100’000.000 por “lucro cesante e indemnización futura”, por

concepto de los ingresos que dejó de percibir la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera5. 1.1. Hechos 2 Folio 79 vlto del cuaderno 1. 3 Poderes obrantes a folios 1 a 3 del cuaderno 1. 4 Folios 71 a 72 del cuaderno 1. Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: El 10 de octubre de 2004, la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera caminaba por el sector “La Choclona” del barrio “Alto Polvorines” del municipio de Santiago de Cali, en compañía de otra persona, cuando recibió el impacto de un proyectil de arma de fuego que le causó la muerte. Para el día de los hechos, miembros del Ejército Nacional se encontraban acantonados en la zona prestando seguridad a una torre de energía, por lo que, a juicio de los actores, el disparo pudo provenir de ese grupo de uniformados. Adicionalmente, señalaron que aun cuando no se probara que los uniformados efectuaron el disparo, a la demandada le asistía responsabilidad, pues era la encargada de prestar seguridad en el sector en el que ocurrieron los hechos6.

2. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 25 de octubre de 20067 y su corrección a través de auto de 4 de 5 En la demanda se solicitó la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados con la muerte de la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera. En esa oportunidad, se discriminó lo

pretendido por cada uno de los actores por concepto de “daños morales” y se formuló, de manera general, una pretensión relacionada con la reparación de los “perjuicios materiales”. Posteriormente, mediante escrito de 6 de marzo de 2007, la parte demandante corrigió el acápite de “pretensiones daños morales y materiales”, en el sentido de “incluir” la suma pretendida por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (folios 88 a 90). 6 Folios 66 a 71 del cuaderno 1. 7 Folio 84 del cuaderno 1. julio de 20078, decisiones que se le notificaron al Ministerio Público y a la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional9. 2.1. Contestación a la demanda y su corrección 2.1.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda. De una parte, en relación con la imputación por la participación directa de miembros de la institución, señaló que, si bien la muerte de la menor Deuza Mosquera ocurrió en una zona de asentamiento militar, no era menos cierto que esa sola circunstancia no permitía atribuirle responsabilidad, dado que no existían pruebas que dieran cuenta de que el disparo fue causado con un arma de dotación oficial. Agregó que, en todo caso, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que el calibre del proyectil que causó la muerte de la víctima directa correspondía a uno de carga única, compatible con uno de bajo calibre, mientras que las armas de dotación de los miembros del Ejército Nacional en su mayoría

corresponden a fusiles que utilizan municiones calibre 5.56. Indicó que para el día de los hechos no se efectuaron operaciones militares en la zona, simplemente se encontraba el personal que prestaba seguridad en la antena ubicada en el sector “Los Chorros”, por ser un sector de importancia para la infraestructura eléctrica y para la seguridad del cantón militar “Nápoles”, quienes solamente informaron que a las 18:30 horas se les avisó sobre la presencia de un cadáver en ese sector. 8 Folio 103 del cuaderno 1. 9 Folios 84 vlto, 86, 103 vlto y 104 del cuaderno 1. Adicionalmente, se manifestó que en la investigación penal adelantada por esos hechos no se hallaron elementos que dieran cuenta de la participación de miembros de la institución en la muerte de la víctima directa. De otra parte, frente a la imputación por omisión, precisó que no le asistía responsabilidad, porque las funciones del Ejército Nacional guardaban relación con la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional y no con brindar seguridad a lo habitantes, función que le correspondía a la Policía Nacional. Asimismo, indicó que no había lugar a reconocer una indemnización por lucro cesante, dado que se trataba de un perjuicio incierto, porque la fallecida era menor de edad, y que se debían tomar en consideración los límites que la jurisprudencia había establecido para el reconocimiento de los perjuicios morales. Finalmente, señaló que la demandante Elis Johana Mosquera Mosquera no se encontraba legitimada en la causa por activa, dado que no probó el vínculo de

consanguinidad que dijo tener con la víctima directa10. 2.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 31 de marzo de 200811, decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio12, por auto de 4 de agosto de 201713, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 10 Folios 91 a 95, 105 y 106 del cuaderno 1. 11 Folios 109 y 110 del cuaderno 1. 12 Inicialmente, el 2 de junio de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 1126 del cuaderno 1); sin embargo, dicha decisión se revocó el 30 de abril de 2013, en virtud de un recurso 2.3. Alegatos de conclusión 2.3.1. El Ejército Nacional pidió negar las pretensiones de la demanda. Señaló que no le asistía responsabilidad por la muerte de la menor Deuza Mosquera, toda vez que, si bien ocurrió cerca de una zona de asentamiento militar, no era menos cierto que no se probó que fuera por acción u omisión de los uniformados que prestaban seguridad en el sector. Agregó que los testimonios recaudados no daban cuenta de que los uniformados hubiesen participado en la muerte de la menor Deuza Mosquera y, por el contrario, uno de los residentes de la zona señaló que una de las personas que arribó al lugar de los hechos instantes después de ocurrido el disparo manifestó que observó que la persona que acompañaba a la fallecida fue quien le disparó y que

el posible móvil había sido una infidelidad. Adicionalmente, indicó que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que el proyectil que causó la muerte de la víctima directa fue de calibre bajo, mientras que las armas de dotación de los miembros del Ejército Nacional eran de calibre alto. Asimismo, precisó que el día de los hechos no se adelantaron operaciones militares y en la investigación penal no se advirtieron elementos de los que se pudiera inferir que existió participación de los uniformados que se encontraban en el lugar De otra parte, insistió en que no existía responsabilidad por omisión, dado que la función de brindar seguridad a los ciudadanos era de la Policía Nacional y no de esa institución14. formulado por la parte actora (folios 150 a 154 del cuaderno 1). 13 Folio 233 del cuaderno 1. 2.3.2. La parte actora pidió acceder a las pretensiones de la demanda. Señaló que la muerte de la menor Deuza Mosquera ocurrió en una zona que se encontraba bajo la custodia y responsabilidad de miembros del Ejército Nacional, de ahí que el disparo que le causó la muerte no pudo pasar desapercibido para el personal militar, circunstancia que daba cuenta de la omisión en proteger la vida e integridad personal de los ciudadanos. Agregó que, en todo caso, le asistía responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional por acción o por omisión, por tratarse de una zona de “custodia e injerencia directa” de miembros de esa institución15. 2.3.3. El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 1º de agosto de 201816, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien se probó que la menor Yuri Dannelly Deuza Mosquera falleció el 10 de octubre de 2004 como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego, no era menos cierto que no se probó que ello le resultara imputable por acción o por omisión a la demandada. 14 Folios 234 a 237 del cuaderno 1. 15 Folios 238 a 243 del cuaderno 1. 16 Folios 245 a 258 del cuaderno del Consejo de Estado. De una parte, señaló que no se probó cuál fue el origen del proyectil que causó la muerte, no se demostró cuál fue el arma que se utilizó o que fuera disparado por un miembro de la fuerza pública por error o en medio de un operativo. Al respecto, precisó que de los testimonios trasladado del proceso penal no se podía concluir que el disparo provino de miembros del Ejército Nacional, dado que quienes realizaron afirmaciones en tal sentido no presenciaron los hechos, sino que se trató de testigos indirectos que se limitaron a señalar que por comentarios se enteraron de tal circunstancia y, al recibir la declaración de la persona que supuestamente dio esa información, ella manifestó que no era cierto y que desconocía quién efectuó el disparo. Asimismo, consideró que tampoco se podía imputar responsabilidad a la demandada por el hecho de que algunos testigos manifestaran que en algunas ocasiones los militares que se encontraban asentados en la zona hubiesen efectuado disparos al aire, toda vez que no se probó que ello ocurriera el día en

que falleció la menor Deuza Mosquera. De otra parte, el Tribunal a quo descartó la responsabilidad Ejército Nacional por la imputación relacionada con la omisión en los deberes de protección, dado que no se probó que la víctima fuera objeto de amenazas o que las autoridades hubiesen sido alertadas sobre algún peligro que ameritara la adopción de medidas de protección especiales o que la zona estuviera bajo la presencia de grupos al margen de ley que implicaran la presencia constante de miembros de la fuerza pública para la protección de la población civil. 2.5. Recurso de apelación La parte actora apeló el fallo de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Señaló que la muerte de la menor Yuri Danelly Deuza Mosquera sí le resultaba atribuible al Ejército Nacional, por el uso de armas de dotación oficial o por una falla en el servicio determinada por la omisión en los deberes de protección. Al respecto, precisó que aun cuando no se probó directamente cuál fue el tipo de proyectil que causó la muerte ni el arma que lo disparó, no era menos cierto que sí se acreditó la presencia de uniformados en el sector en el que ocurrió el homicidio. Indicó que varios de los testimonios recaudados permiten concluir que los uniformados actuaban de manera irresponsable con sus armas de dotación oficial, dado que en ocasiones anteriores al día en que falleció la menor habían efectuado disparos al aire. Agregó que resultaba sospechoso que los uniformados no reaccionaran en el momento en que escucharon el disparo, circunstancia que permitía inferir que los

militares conocían de dónde provino la detonación. Asimismo, precisó que en el evento en que el disparo no hubiese sido efectuado por miembros del Ejército Nacional no se podía desconocer que también se encontraría comprometida su responsabilidad patrimonial, porque se probó una omisión atribuible a la demandada, por permitir que ocurriera la muerte en una zona en la que prestaban vigilancia y seguridad. Finalmente, solicitó que se tuviera en cuenta el informe de un investigador privado que se aportó durante el trámite de primera instancia, toda vez que, a su juicio, no fue valorado por el Tribunal a quo17.

3. Trámite de segunda instancia El a quo concedió el recurso mediante providencia del 12 de septiembre de

201818. Esta Corporación lo admitió el 5 de diciembre de ese mismo año19. 17 Folios 261 a 269 del cuaderno del Consejo de Estado. 18 Folio 272 del cuaderno Consejo de Estado. 19 Folio 276 del cuaderno Consejo de Estado.

El 2 de marzo de 2019 se negó la petición probatoria formulada en el recurso de apelación20 y, mediante auto del 2 de mayo siguiente21, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia de primera instancia. Señaló que, si bien se probó el daño alegado en la demanda, no era menos cierto que no se allegaron pruebas que permitieran imputarlo al Ejército Nacional. Indicó que el dictamen balístico señaló que el proyectil que causó la muerte de la menor fue de bajo calibre, mientras que las armas de dotación de los uniformados

que se encontraban en el lugar el día de los hechos, según lo señalado por el comandante del pelotón, eran de alto calibre. Agregó que no se recaudaron pruebas que permitieran inferir que las tropas que se encontraban en el “cerro antena” dispararan sus armas de dotación oficial para el día de los hechos, ni otros elementos que permitieran imputar responsabilidad a la demandada por la muerte de la menor Deuza Mosquera. Finalmente, señaló que a la parte demandante era a la que le correspondía probar los supuestos en los que sustentó la atribución de responsabilidad y, como no cumplió con esa carga, la consecuencia no podía ser otra que la desestimación de sus pretensiones22. 20 Folios 278 y 279 de cuaderno del Consejo de Estado 21 Folio 281 del cuaderno Consejo de Estado. 22 Folios 283 a 293 del cuaderno del Consejo de Estado. Los demandantes y la Nación-Ministerio