CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2006-03583-01(39848)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de ciudadano en operativo policial / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Niega. Causal eximente de responsabilidad: Culpa exclusiva de la víctima / AGENTE ESTATAL - Uso de arma de dotación oficial en defensa propia durante operativo militar o policial / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega. Víctima disparó a los agentes de policía / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Causal eximente de responsabilidad. Declara probada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuar negligente e imprudente de la víctima incidido en la producción del hecho dañoso La Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el daño antijurídico, esto es, la muerte (…), no es imputable a la entidad demandada, toda vez que tuvo lugar como consecuencia del hecho de la víctima que disparó en dos oportunidades contra los agentes de policía, con lo cual produjo su reacción en defensa propia, sin que haya logrado acreditarse una desproporción entre el hecho de la víctima y la defensa de patrullero (…) o la violación del régimen de uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública.

NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes en el exp. 35796 numerales 2 y 3 y en el exp. 48842 numerales 5 y 7.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03583-01(39848)

Actor: OSCAR SMITH VALENCIA GAYTOTO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirma la sentencia apelada que niega las pretensiones de la demanda, porque el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada, la cual actuó en legítima defensa y de manera proporcional frente al hecho de agresión de víctima.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional - uso de las armas de fuego.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia1 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de febrero de 2010 mediante la cual resolvió “negar las pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 14 de noviembre de 20062 por Graciliano Valencia Arroyo (padre) y Oscar Smith Valencia Guaytoto (hermano), quienes mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A,

solicitaron que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados con la muerte de su hijo y hermano Graciliano Enrique Valencia Guaytoto, ocurrida el 3 de mayo de 2005 a manos de un patrullero de la institución policial. 1.1 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar: - Por concepto de lo que los demandantes denominaron “daños materiales no valorables pecuniariamente”, la suma de 400 S.M.L.M.V. para Graciliano Valencia Arroyo y 200 S.M.L.M.V. para Oscar Smith Valencia Guaytoto. - Por concepto de daño emergente consistente en gastos funerarios, la suma de 7 S.M.L.M.V. para Graciliano Valencia Arroyo. - Por concepto de lucro cesante, para Graciliano Valencia Arroyo 801.55 S.M.L.M.V. que su hijo dejó de devengar. - Por concepto de perjuicio moral, la suma de 100 S.M.L.M.V. para Graciliano Valencia Arroyo y 70 S.M.L.M.V. para Oscar Smith Valencia Guaytoto. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así4: 1 Fls.69-86 del C.P 2 Fls1-18 del C.1 3 Fls.1-2 C.1 4 Fls.5-6 C.1 El 3 de mayo de 2005, Graciliano Enrique Valencia Guaytoto recibió un disparo de fusil galil calibre 5.56 mm, de parte del patrullero de la Policía Nacional – Héctor Fabio

Peñaranda Holguín, luego de lo cual fue subido a la camioneta de la patrulla y conducido al Hospital “Carlos Holmes Trujillo”, en donde murió a las 9:15 p.m. del mismo día.

2. El trámite procesal 2.1.- El 17 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda5 que fue noticiada a la entidad demandada6. El asunto se fijó en lista. 2.2.- El 28 de mayo de 2007 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contestó la demanda7 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que el daño provino de la culpa exclusiva de la víctima quien en una conducta ilegal disparó el arma de fuego que portaba contra el agente policial que lo perseguía. 2.3.- Apertura a pruebas, citación a conciliación y alegatos de conclusión El 4 de junio de 2007 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el proceso a pruebas8 y el 27 de octubre de 20089, una vez vencido el término probatorio, citó a audiencia de conciliación que se declaró fallida por inasistencia de la parte demandada10

El 27 de febrero de 2009 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor11. Oportunidad que fue aprovechada por los demandantes, quienes reiteraron lo dicho en otras instancias12.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las

pretensiones de la demanda, porque consideró13 que se está frente a una causal de exoneración de responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado, por cuanto se prueba que la respuesta del agente no resulta desproporcionada a la exhibida por la víctima, quien dado a la fuga disparó en contra de los agentes, con lo que obligó al patrullero a hacer uso de su arma para buscar detener el ataque. 5 Fl.21-22 del C. 1 6 Fls.26 del C 1 7 Fls.27-37 del C. 1 8 Fls.39-40 del C. 1 9 Fl. 56-57 del C. 1 10 Fl. 61 del C. 1 11 Fl.64 del C.1 12 Fls.65-67 del C.1 13 Fls.231-241 C.P

III. RECURSO DE APELACIÓN El 23 de agosto de 2010 la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación14 por medio del cual solicitó que se revoque la sentencia proferida el 26 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: “Lo que dio lugar a la presente acción de reparación directa es la agresión que refirió el hoy fallecido por la espalda; esto da lugar a dudar sobre la existencia de un enfrentamiento entre el occiso y las autoridades de policía, porque matar a una persona por la espalda implica por ese mismo hecho un homicidio doloso y por consiguiente una responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado. (…) Una persona aun siendo delincuente tiene el derecho fundamental de ser

protegida por la fuerza pública y por todas las autoridades del Estado, en su vida, honra y bienes; es deber de las autoridades de policía, someter a los ciudadanos al imperio de la ley y en el evento de alguna contrariedad, evitar el camino más fácil como es el de darle muerte. Cinco unidades de policía dotados cada uno con un fusil Galil calibre 5.56 mm la cual es arma de guerra contra una sola persona quien portaba supuestamente tenía un revolver marca Llama, nos indica que nos encontramos en una supuesta defensa desproporcionada en armas y en personas. (…)” El 22 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora15.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de diciembre de 2010 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, seguidamente, el 24 de enero de 2011 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor16. Oportunidad que fue aprovechada por la Policía Nacional17 y la parte actora18.

El Ministerio Público guardó silencio en instancia de alegatos. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 14 Fl.89-92 del C.P 15 Fls.95 del C.P 16 Fl.102 del C.P 17 Fls.103-105 del C.P 18 Fls. 106-109 del C.P.

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así:

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2.- Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional; 3.- Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública; y 4. Caso Concreto

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la

conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto20. 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 20 Frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo (daño especial o riesgo excepcional), corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren?, por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez

Por último, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación21. 2.- Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional De conformidad con nuestra Constitución Política – artículo 2°, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Policía Nacional fue desarrollado mediante el artículo 218 superior, al contemplarla como “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del

Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue. Ahora bien, específicamente, encontramos dentro de la normatividad aplicable la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. 21El uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria q ue se le ponga depresente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de laresponsabilidad extracontractual del Estado ”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán AndradeRin cón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón. de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios

establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica. Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional22, clasificándolo según su objeto en de vigilancia y Judicial23-24. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia25, a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución26, que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas27, es

decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande. Ahora bien, con relación al servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concertar su atención en aquellas personas cuyas 22 Articulo 34 Resolución 9969/1992 – Policía Nacional. 23 Artículo 35 ibídem. 24 Es necesario diferenciar la policía administrativa de la policía judicial; la primera está encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido, y la segunda está encargada de colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La distinción entre ambas policías es importante no sólo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se fundamenta algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido. 25 Artículo 1° ibídem. 26 Artículo 2° ibídem. 27 Artículo 23 ibidem. actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche28, entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre 29 y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad30,

de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal. 3.- Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública31 La legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza de las armas de fuego. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza y de las armas de fuego es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 1948)32, en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), incorporado a la legislación colombiana por medio de la Ley 74 de 1968 y en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969) que en su artículo 4 se refiere al

derecho a la vida, estableciendo que toda persona tienen derecho a que se respete su vida, de manera que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en el numeral 4.3 prohíbe a sus signatarios - entre los cuales está Colombia33restablecer la pena de muerte, si ésta fue proscrita en su derecho interno. 28 Artículo 38 ibídem. 29 Artículo 39 ibídem. 30 Artículo 47 ibídem. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de agosto de 2011. Exp.:20.193 32 Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm 33 Ley 16 de 1972 Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, adoptó el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley34, el cual establece en su artículo 2° que éstos, en el desempeño de sus tareas, respetaran y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas, fundando, igualmente, el desempeño de sus tareas en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que “podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario” sin que se autorice su uso en un grado desproporcionado al objeto legítimo o se excedan los limites35. En este mismo artículo se instituye el uso de armas de fuego como una medida

extrema, “Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”. (Subrayado fuera de texto) Mediante Ley 297 de 199636, el Congreso de la República aprobó el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, que dispone que no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción, sin que este derecho pueda ser sometido a suspensión en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.3 del Pacto de San José, el artículo 27.237 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 214.2 34 De acuerdo con este Código, se entienden por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. 35 Mediante Resolución N° 03514 de 5 de noviembre de 2009, “Por la cual se expide el Manual para el Servicio de Policía en la Atención, Manejo y Control de Multitudes” se acogieron normativamente, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por

los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida ? (se subraya). 36 Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997. 37 La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: (…) 4 Derecho a la Vida (…), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

constitucional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, según los cuales, durante los estados de excepción no podrá suspenderse y es intangible el derecho a la vida. A su vez, el artículo 2 Constitucional, establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida,38 aspecto éste que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior. Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)39 y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, de manera que el uso de las armas de fuego debe ser la última opción.

4. Caso concreto El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la 38 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997 y C 239 de 1997, MP Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior. 39 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucionalque la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le

son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal.” : CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01. entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible – imputable a la entidad demandada, básicamente por una falla en la prestación de servicio de la fuerza pública. A la sazón, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico, consistente en la lesión del derecho a la vida de Graciliano Enrique Valencia Guaytoto, quien falleciera el día 3 de mayo de 2005, en la ciudad de Cali, como se encuentra acreditado con el correspondiente registro civil de defunción40. Con relación al segundo elemento de la responsabilidad, esto es la imputación fáctica y jurídica del daño a la entidad demandada, la Sala observa que ella es atribuida por la parte actora a título de falla en la prestación del servicio consistente en el uso desproporcionado de la fuerza toda vez que cinco unidades de la policía, dotados cada uno con fusil Galil 5.56 mm, agredieron a la víctima disparándole por la espalda. Dadas las imputaciones efectuadas por los demandantes, la Sala procede a revisar el material probatorio, a fin de establecer si en el plenario se encuentran acreditados los

hechos por ellos señalados. Así las cosas, en primer lugar se revisa el protocolo de necropsia elaborado el 4 de mayo de 2005, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Suroccidente – Seccional Valle del Cauca, a Graciliano Enrique Valencia Guaitoto (sic) quien “murió de una herida tí