CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2007-00312-02(44224)A-2018

REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad demandante posee un establecimiento de comercio en el municipio de Cali, que dicho establecimiento se dedica a la comercialización de herramientas y máquinas y por la ejecución de obras del Sistema Integrado de Transporte de OCCIDENTE - MIOha visto la reducción significativa en sus ventas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño por obra pública / DAÑO POR OBRA PÚBLICA - Construcción troncal del MIO / DAÑO - no se acreditó De acuerdo con el artículo 20 (numerales 1, 2, 12 y 17) del Código de Comercio), son mercantiles para todos los efectos legales, entre otras actividades: i) la adquisición de bienes, a título oneroso, con destino a enajenarlos en igual forma y la enajenación de los mismos, ii) la adquisición, a título oneroso, de bienes muebles con destino a arrendarlos, el arrendamiento de los mismos, el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos y el subarrendamiento de los mismos, iii) las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes y iv) las empresas promotoras de negocios y las de compraventa, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes. Por su parte, el artículo 22 ibídem dispone que, si el acto fuere mercantil para una de las partes, se regirá por las disposiciones de la ley comercial. Teniendo en cuenta el objeto social de Fergon Ltda. y lo acabado de afirmar, es obvio que, para entonces, ésta

desarrollaba actividades consideradas mercantiles y, por consiguiente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 19 ibídem, tenía entre otras obligaciones las de: i) matricularse en el registro mercantil , ii) inscribir en éste todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija dicha formalidad y iii) llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales. El artículo 28 del estatuto comercial indica que en el registro mercantil deben inscribirse : i) las personas que ejerzan profesionalmente el comercio, ii) la apertura de establecimientos de comercio y sucursales y iii) los libros de contabilidad, de registro de accionistas, de actas de asambleas y de juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. (…) a pesar de que se demostró en el plenario que, entre el 26 de julio de 2005 y el 10 de diciembre de 2006, en el tramo comprendido entre la carrera 15 y las calles 5 a 15, de Cali -sector en el que se encontraba ubicado y desarrollaba su actividad comercial Fergon Ltda.-, se ejecutó el contrato de obra pública MC-OP-02-05, cuyo objeto fue la construcción del corredor troncal sur y obras complementarias del Sistema Integrado de Transporte Masivo, no se acreditó el daño que la parte actora alegó haber sufrido, esto es, el detrimento patrimonial consistente en la disminución significativa de sus ventas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 / CODIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31000-2007-00312-02(44224)A

Actor: FERGON LTDA.

Demandados: MUNICIPIO DE CALI, EMCALI E.S.P. Y METROCALI S.A.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 6 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El 21 de marzo de 2007, Fergon Ltda., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara responsables, a título de daño especial, al municipio de Cali, a Emcali E.S.P. y a Metrocali S.A., por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las obras del Sistema de Transporte Masivo Integrado de Occidente –MIO-.

Sostuvo que Fergon Ltda. tiene su establecimiento de comercio en la carrera 15 # 13 - 28, de Cali, que su actividad mercantil es “la comercialización de camisas, buje de levas, guías de válvulas, plastigage, sellos de bronce, bujes centrifugados, herramientas y maquinas (sic) para la reconstrucción de motores”

y que, con ocasión de las obras del MIO, sus ventas se redujeron significativamente, pues varias vías del sector fueron cerradas y el sistema de telefonía colapsó, al punto que 6 de sus líneas telefónicas quedaron fuera de servicio durante 8 meses, aproximadamente, lo que agravó aún más su situación, pues el fuerte de su actividad comercial son las ventas por teléfono. Aseguró que las obras del MIO sufrieron un gran retraso y ello impactó fuertemente el comercio de la zona, circunstancia que le trajo grandes pérdidas; en consecuencia, solicitó que se condenara a las demandadas a pagarle $300’000.000, por perjuicios materiales y 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales (folios 74 a 81, cuaderno 4). 1.2 Admisión de la demanda, contestación y otras actuaciones 1.2.1 El 29 de marzo de 2007, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali remitió el proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 83 y 84, cuaderno 4). 1.2.2 Por auto del 21 de septiembre de ese mismo año, el Tribunal inadmitió la demanda, para que se precisara contra cuál de las personas –naturales o jurídicasintegrantes del Consorcio Metrovías Cali S.A.1 estaba dirigida la demanda, en la medida en que, en opinión del Tribunal, las uniones temporales y los consorcios no son personas jurídicas y, por ende, deben comparecer a través de cada uno de sus integrantes (folios 88 a 90, cuaderno 4). 1.2.3 Dentro del término legal y para subsanar la demanda, la parte actora

sostuvo que ésta estaba dirigida contra Metrocali S.A. (folios 98 y 99, cuaderno 4). 1.2.4 En auto del 20 de febrero de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó que el auto admisorio se notificara a las accionadas y al Ministerio Público (folios 101 y 102, cuaderno 4). 1.2.5 Metrocali S.A. pidió negar las pretensiones, por cuanto los daños y perjuicios alegados por los actores no tienen relación alguna con las obras del MIO. Aseguró que, si alguna demora hubo en la ejecución de la obra, ello se debió a la necesidad de cambiar toda la tubería, toda vez que estaba obsoleta. Agregó que el interés general debe primar sobre el particular (folios 116 a 118, cuaderno 4). 1.2.6 Emcali E.S.P. dijo que no obran pruebas en el plenario que demuestren los hechos alegados en la demanda y que los daños que pudieron haber sufrido algunas de las líneas telefónicas del sector fueron solucionados inmediatamente. Indicó que la actividad de Emcali E.S.P. no es la construcción de obras públicas, de modo que ninguna responsabilidad tenía por aquellas que habrían perjudicado a la parte actora. 1 Cabe aclarar que el Consorcio Metrovías Cali S.A. no fue demandado, pues la demanda se dirigió contra el municipio de Cali, Emcali E.S.P. y Metrocali S.A. (folio 75, cuaderno 4). Propuso las excepciones que denominó: i) ausencia de responsabilidad,

pues el objeto social de Emcali E.S.P. es la prestación de servicios públicos domiciliarios y no la construcción de obras públicas y ii) cobro de lo no debido, en atención a que las reclamaciones de la parte demandante carecen de fundamento legal (folios 142 a 151, cuaderno 4). 1.2.7 El municipio de Cali dijo que no existían pruebas que comprometieran su responsabilidad en los hechos alegados y agregó que el actor no sufrió daño alguno que deba repararse. Sostuvo que las obras del MIO eran necesarias para la comunidad, de suerte que las personas beneficiadas tenían la obligación de soportar ciertas incomodidades; además, dijo, el interés particular debe ceder al interés general. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el municipio de Cali no es el llamado a responder por los perjuicios que el demandante dijo haber sufrido (folios 205 a 212, cuaderno 4). 1.3 Del llamamiento en garantía 1.3.1 En escrito separado de la contestación de la demanda, Emcali, E.S.P., con fundamento en lo dispuesto en las pólizas de responsabilidad civil extracontractual 700000846 y RCE-2907, llamó en garantía a Colseguros S.A. y a la Previsora S.A. (folios 200 a 203, cuaderno 4). 1.3.2 El 16 de septiembre de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó dicho llamamiento, toda vez que los documentos allegados como soporte del derecho contractual obraban en copia simple (folios 214 a 217, cuaderno 4), decisión que fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de

Estado, mediante auto del 26 de marzo de 2009 (folios 280 a 286, cuaderno 4). 1.4 Alegatos de conclusión en primera instancia 1.4.1 Fracasada la audiencia de conciliación y practicadas las pruebas decretadas, el 4 de marzo de 2011 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 337, cuaderno 4). 1.4.2 El actor pidió acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que la construcción de las obras del MIO implicó el cierre de las principales vías de la ciudad y la afectación de varias redes telefónicas, lo cual perjudicó enormemente a Fergon Ltda., ya que sus ventas se redujeron significativamente, máxime teniendo en cuenta que la mayoría de éstas se realizaban vía telefónica; además, las accionadas no entregaron a tiempo las obras, lo cual agravó aún más la situación del comercio (folios 338 a 340, cuaderno 4). 1.4.3 Metrocali S.A. aseguró que el daño que el actor alegó haber sufrido no ostenta el carácter de anormal, grave, especial ni antijurídico y, por consiguiente, estaba obligado a soportarlo. Expresó que la construcción de las obras del MIO, lejos de perjudicar al acá demandante, lo beneficiaron, pues es obvio que el inmueble en el que funciona dicho establecimiento de comercio no se depreció, sino que se valorizó. Manifestó que las prórrogas o retardos en la ejecución de las obras del MIO

no son imputables a Metrocali S.A., sino a situaciones insuperables e irresistibles, como lo aseguró el supervisor del proyecto, quien señaló que hubo necesidad de prorrogar el plazo inicial del contrato, “por efectos de mayores cantidades de ejecución de obras en redes de servicios públicos”, pues, cuando se hizo la excavación y se destaparon las redes, se encontró que el 100% de éstas eran obsoletas. Dijo que la parte actora no demostró los daños y perjuicios que afirmó haber sufrido con la ejecución de la obra del MIO y que, además, las pretensiones eran desmedidas e injustificadas. Expresó que no se aportó al proceso copia de la tarjeta profesional del contador público que preparó los estados financieros que Fergon Ltda. trajo al plenario, algunos de los cuales, según dijo, no están firmados por él; además, no se aportaron al expediente los libros de contabilidad del demandante, lo cual impide establecer el movimiento financiero de éste durante la época de construcción de la obra (folios 341 a 347, cuaderno 4). 1.4.4 Emcali E.S.P. indicó que el actor no demostró el daño alegado y agregó que no es cierto que la red telefónica de Fergon Ltda. hubiera colapsado durante 8 meses, aproximadamente, y que, si bien se presentaron algunos daños en la telefonía, éstos fueron solucionados inmediatamente. Sostuvo que no se acreditó que la ejecución de la obra hubiera sufrido demoras o prórrogas y menos aún que éstas fueran imputables a las accionadas, de suerte que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad (folios 348 a 354,

cuaderno 4). 1.4.5 El municipio de Cali dijo que no se configuró el daño especial alegado, ya que no se demostró que el actor hubiera sufrido, con la construcción de las obras del MIO, una carga anormal o desproporcionada en relación con la que deben soportar los demás ciudadanos (folios 355 a 357, cuaderno 4). 1.4.6 El Ministerio Público guardó silencio (folio 358, cuaderno 4). 1.4.7 El 15 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo PSSAA11-8356 del 29 de julio de ese mismo año, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, remitió el expediente a los Magistrados de Descongestión (folios 359 y 360, cuaderno 4). 1.5 La sentencia recurrida Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte actora no demostró el daño antijurídico que dijo haber padecido, ya que no obra prueba idónea que acredite que Fergon Ltda. sufrió pérdidas económicas como consecuencia de la construcción de las obras del MIO. Sostuvo que las certificaciones emitidas por un contador público, sobre las pérdidas económicas que habrían afectado al actor, las cuales fueron aportadas con la demanda, carecen de valor probatorio, por cuanto no se ajustan al ordenamiento legal e impiden demostrar el menoscabo patrimonial sufrido.

Aseguró que todo comerciante, como es el caso de Fergon Ltda., está obligado a llevar libros de contabilidad y a registrarlos en la Cámara de Comercio, cosa que acá no ocurrió, de modo que tales certificaciones “no cumplen con los presupuestos legales para su reconocimiento ni permiten llevar al convencimiento del fallador el hecho que se pretende probar” (folios 373 a 389, cuaderno principal). 1.6 El recurso de apelación Dentro del término legal, el apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda, ya que, en su opinión, se demostró que la construcción de las obras del MIO perjudicó enormemente a Fergon Ltda., pues las principales vías fueron cerradas y la red de telefonía sufrió serios daños, circunstancia que alejó a los clientes y afectó significativamente las ventas. Aseguró que, contrario a lo dicho por el Tribunal, sí se acreditó el daño padecido por el demandante, pues la prueba documental, particularmente los balances generales correspondientes a 2004 y 2005, suscritos por el representante legal, el contador y el revisor fiscal de Fergon Ltda., muestran el detrimento patrimonial de éste durante la ejecución de las citadas obras públicas. Dijo que el deber del contador público es dar fe sobre el contenido de los balances financieros, los cuales, dicho sea de paso, contienen la información que reposa en los libros contables y agregó que los documentos aportados al plenario fueron suscritos por el revisor fiscal de Fergon Ltda.

Afirmó que los documentos que deben suscribir el contador y el revisor fiscal se caracterizan por “la fe contable” y, por consiguiente, se debe creer en la información que ellos contienen. Aseguró que las demandadas no tacharon ni cuestionaron la prueba documental arrimada al expediente, de modo que, en el sub examine, “la buena fe contable” se presume a favor de quien presentó los balances firmados. Sostuvo que, dado que en la sentencia apelada el juez a quo reconoció que las obras del MIO sufrieron retraso y que los clientes de Fergon Ltda. no pudieron ingresar a comprar los productos que éste ofrecía, aquél debió cuantificar in genere los perjuicios causados, tal como lo ha hecho en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, a fin de que los peritos verifiquen los libros, los registros y las operaciones contables de la empresa. Dentro del término legal, el demandante adicionó el recurso de apelación y sostuvo que las citas que el Tribunal hizo de algunas sentencias del Consejo de Estado aluden a asuntos que nada tienen que ver con lo acá debatido (folios 390 a 396, cuaderno principal). 1.7 Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.7.1 El 21 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, concedió el recurso de apelación y su adición (folio 400, cuaderno principal) y, por auto del 22 de junio de ese mismo año, fue admitido por el Consejo de Estado (folio 405, cuaderno principal). 1.7.2 El 10 de agosto de 2012 se corrió traslado a las partes, para alegar de

conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 407, cuaderno principal). 1.7.3 Las partes guardaron silencio (folio 416, cuaderno principal). 1.7.4 El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia de primera instancia, ya que, en su opinión, el material probatorio no permite demostrar que el actor hubiera sufrido un detrimento patrimonial como consecuencia de las obras del MIO. Dijo que las certificaciones expedidas por el contador público de Fergon Ltda., a partir de las cuales pretende acreditar la afectación económica sufrida, no gozan de eficacia probatoria, por cuanto “no cumplen los lineamientos legales y no son llevadas en debida forma” (folios 409 na 415, cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia de la Sala Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación (y su adición) contra la sentencia del 6 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que éstas ascienden a $733.700.000 (folio 80, cuaderno 4).

Al respecto, es menester indicar que el recurso de apelación y su adición fueron interpuestos en vigencia de la Ley 1395 de 2010, “por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial” (folio 509, cuaderno principal), cuyo artículo 3 modificó el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y dispuso que la cuantía del proceso se determina “por el valor de la suma

de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”. Según la Ley 446 de 1998, los Tribunales conocen, en primera instancia y el Consejo de Estado, en segunda instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso2. 2.2 Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al sub examine3, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Fergon Ltda. cuestiona que las obras del MIO afectaron notablemente sus ventas, ya que varias vías del sector fueron cerradas y el sistema de telefonía colapsó, de modo que, para contabilizar el término de caducidad de la acción, se tendrá en cuenta la fecha en que tales obras públicas finalizaron en el sitio en que aquél se encontraba ubicado, pues debe entenderse que, mientras duró su ejecución, el demandante no pudo desarrollar normalmente su actividad comercial. Al respecto, se encuentra acreditado, por una parte, que para la época de los hechos Fergon Ltda. ejercía su actividad económica en la carrera 15 # 1328, de Cali4 y, por otra parte, que según acta de liquidación final del contrato de obra pública MC-OP-02-05 del 28 de abril de 2009 el tramo comprendido entre la

carrera 15 y las calles 5 a 15, de esa misma ciudad, terminó de construirse el 10 de diciembre de 2006 (folio 59, cuaderno 1), por lo que la demanda de reparación directa debió instaurarse, a más tardar, el 11 de diciembre de 2008; por lo tanto, como esto último ocurrió el 21 de marzo de 2007 (folio 81, respaldo, cuaderno 4), no hay duda de que aquélla fue instaurada dentro del término de ley. 2 Para el año de presentación de la demanda (2007), 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a $216.850.000, por cuanto el salario mínimo era $433.700 (Decreto 4580 de 2006). 3 ? Ley 446 de 1998 (artículo 44). 4 Así se deduce del certificado de existencia y representación visible a folios 9 a 13 del cuaderno 4, expedido por la Cámara de Comercio de Cali. 2.3 Caso concreto Está acreditado que, el 4 de mayo de 2005, Jaime Córdoba Zuloaga -en representación de Metrocali S.A.- y Luis Fernando Solarte Viveros -en representación del Consorcio Metrovías Calisuscribieron el contrato de obra pública MC-OP-02-05, el cual tenía por objeto la construcción del corredor troncal sur y obras complementarias del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Santiago de Cali, Grupo 2: carrera 15 entres calles 5 a 15 (folios 4 a 65, cuaderno 1). Las partes establecieron que el plazo inicial del contrato sería de 8 meses, contados a partir del 26 de julio de 2005 y hasta el 26 de marzo de 2006 (folio 59,

cuaderno 4); sin embargo, el contrato fue prorrogado en 4 oportunidades (9 de marzo, 22 de junio, 10 de agosto y 10 de noviembre de 2006) y finalizó el 10 de diciembre de este último (folio 59, cuaderno 4). Tales prórrogas, según el señor Jaime Andrés Quesada Colonia -quien para entonces se desempeñaba como supervisor del proyecto-, se debieron a la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra en las redes de servicio público, pues, cuando se hizo la excavación, se descubrió que éstas se encontraban totalmente obsoletas (folios 1 a 6, cuaderno 1)5. El señor Francisco Javier González Pulgarín, en declaración rendida el 21 de septiembre de 2009, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dijo que él tenía un establecimiento de comercio contiguo a Fergon Ltda. y que la ejecución de las obras del MIO les causó enormes perjuicios a los comerciantes del sector, pues las vías fueron cerradas, lo cual imposibilitó el cargue y descargue de las mercancías y que los clientes se acercaran a comprar los productos que ellos comercializaban, circunstancia que afectó notablemente las ventas y produjo que “los negocios se fueran abajo”. Sostuvo el testigo que la obra sufrió varios retrasos, pues inicialmente se dijo que su ejecución sería de 3 a 4 meses, aproximadamente, pero lo cierto es que la misma tardó más de 1 año y hubo meses en que estuvo totalmente paralizada. Agregó que, con ocasión de esa obra, las líneas telefónicas sufrieron daños, lo

que agravó aún más su situación, pues los compradores no podían hacer sus 5 Declaración rendida el 30 de septiembre de 2009, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. pedidos a través de esa vía y menos aún podían acercarse al lugar, por la falta de vías de acceso vehicular y de lugares donde estacionar (folios 1 a 5, cuaderno 2). Las fotografías visibles a folios 5 y 6 del cuaderno 4 ratifican lo dicho por el testigo citado 2 párrafos atrás, en cuanto a la falta de vías de acceso vehicular al establecimiento de comercio en el que Fergon Ltda. desarrollaba su actividad comercial, pues las imágenes muestran que el pavimento se encontraba levantado en el sitio en que aquél estaba ubicado y que los otros establecimientos del sector estaban cercados con poli-sombras; asimismo, el material fotográfico muestra que, en esa zona, fueron habilitados pasos peatonales. Para la Sala, dicho material fotográfico goza de valor probatorio, toda vez que el testigo Francisco Javier González Pulgarín reconoció las imágenes durante la diligencia de su testimonio (folio 3, cuaderno 2)6. En asuntos como éste, en los que el origen o la causa del daño deviene como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita de la administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo, bajo el título de imputación de daño especial, pues tal situación denota un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que no tienen porqué asumir los afectados, es decir, se trata de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento la falla del servicio,

sino el ejercicio de una actividad legítima del Estado que causa un daño. Así, en sentencia del 13 de diciembre de 2005 (expediente 24.671), la Sección Tercera de esta Corporación afirmó: “Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”. 6 En torno al valor probatorio de las fotografías, ver las sentencias del 5 de diciembre de 2006 (expediente 28.459), del 3 febrero de 2002 (expediente 12497) y del 25 de julio de 2002 (expediente 13.811), todas proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Pues bien, de conformidad con el material probatorio, se encuentra acreditado que, para la época de los hechos, Fergon Ltda. desarrollaba una actividad económica en un sector de la ciudad de Cali que resultó afectado con la construcción de las obras del MIO, de modo que la Sala entrará a establecer, en primer lugar, si dicha situación le causó un daño antijurídico al actor, ya que el Tribunal, las demandadas y el Ministerio Público dijeron que ello

no se demostró en el proceso, toda vez que –afirmanlos documentos contables traídos al mismo con miras a acreditar el detrimento patrimonial sufrido no se ajustan al ordenamiento legal y, en segundo lugar, de encontrarse acreditado el daño, deberá establecerse a cuál de las demandadas le es imputable. Según el certificado de existencia y representación visible a folio 9 del cuaderno 4, el objeto social de Fergon Ltda. es la distribución, importación, exportación y compra-venta de toda clase de mercancías nacionales y extranjeras (no especifica qué clase de mercancías), así como la compra-venta de bienes muebles e inmuebles y su arrendamiento. De acuerdo con el artículo 20 (numerales 1, 2, 12 y 17) del Código de Comercio), son mercantiles para todos los efectos legales, entre otras actividades: i) la adquisición de bienes, a título oneroso, con destino a enajenarlos en igual forma y la enajenación de los mismos, ii) la adquisición, a título oneroso, de bienes muebles con destino a arrendarlos, el arrendamiento de los mismos, el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos y el subarrendamiento de los mismos, iii) las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes y iv) las empresas promotoras de negocios y las de compra-venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes. Por su parte, el artículo 22 ibídem dispone que, si el acto fuere mercantil para una de las partes, se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

Teniendo en cuenta el objeto social de Fergon Ltda. y lo acabado de afirmar, es obvio que, para entonces, ésta desarrollaba actividades consideradas mercantiles y, por consiguiente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 19 ibídem, tenía entre otras obligaciones las de: i) matricularse en el registro mercantil7, ii) inscribir en éste todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley 7 “El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros, documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad” (artículo 26 del Código de Comercio). exija dicha formalidad y iii) llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales. El artículo 28 del estatuto comercial indica que en el registro mercantil deben inscribirse8: i) las personas que ejerzan profesionalmente el comercio, ii) la apertura de establecimientos de comercio y sucursales y iii) los libros de contabilidad, de registro de accionistas, de actas de asambleas y de juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Asimismo, el artículo 48 ibídem señala que todo “comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros, en general, a las disposiciones de este Código (sic) y demás normas sobre la materia (…)”; además, dicho estatuto dispone, por una parte, que todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros harán

parte integrante de la contabilidad (artículo 51) y, por otra parte, que en los libros se asentarán, en orden cronológico, las operaciones mercantiles, “haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden” (artículo 53), a lo cual se suma que, conforme al artículo 55 ibídem, “El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud”. A su turno, el artículo 68 ibídem prevé que los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. Ahora bien, para demostrar el daño sufrido, la parte actora allegó los documentos visibles a folios: i) 14 a 20 del cuaderno 4, titulados análisis de ventas de Fergon Ltda., que muestran cuadros comparativos de ventas de varios productos, correspondientes a 2005 y 2006, los cuales no se encuentran firmados, ii) 25 y 26 del cuaderno 4, titulados “BALANCE GENERAL”, años 2004 y 2005, firmados por el representante legal, el contador y el revisor fiscal de Fergon Ltda., iii) 28 a 36 del cuaderno 4, titulados “INFORME FINANCIERO” a 31 de mayo de 2006, firmado por el revisor fiscal de Fergon Ltda. No obstante, la prueba documental acabada de referir no permite acreditar el daño alegado por la parte actora, esto es, el detrimento patrimonial 8 “Toda inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante

inspección judicial practicada en el registro mercantil” (artículo 3