CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2007-01039-01(56760)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Condena SÍNTESIS DEL CASO: La Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali, EMSIRVA, condenada a pagar una suma de dinero, instaura Acción de Repetición, contra el señor Sergio Castañeda Villamizar, quien fungía como Gerente General de la misma, por declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar, quien a pesar de estar en un cargo de libre nombramiento y remoción, regía sobre él, la Resolución 70 de 1998, en la cual la Comisión Seccional del Servicio Civil ordenaba que los empleados con la misma condición del señor Zúñiga, fueran trasladados a cargos de carrera administrativa de EMSIRVA y de no existir vacantes, continuarían en el cargo, ostentando los derechos de carrera administrativa. COPIAS SIMPLES - Valor probatorio. Valoración probatoria / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES - Reiteración de sentencia de unificación / TÍTULO EJECUTIVO APORTADO EN COPIA SIMPLE - No ostenta valor probatorio Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación consideró que tenían mérito probatorio. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso en el que se declaró la responsabilidad patrimonial de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación, serán apreciadas. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de dar valor probatorio a las copias simples, consultar sentencia de unificación de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2013, exp. 25022.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA - Regulación normativa La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DECRETO LEY 01 DE 1984 - ARTICULO 129

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No operó. Demanda presentada en tiempo El término para formular pretensiones en la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -31 de julio de 2007porque el último pago de la

condena se realizó el 22 de enero de 2007, según la certificación suscrita por la demandante [núm. 11.2].

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DECRETO LEY 01 DE 1984 - ARTICULO 136.9

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Regulación normativa / ACCIÓN DE REPETICIÓNNoción. Definición. Concepto / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Acción civil de carácter patrimonial / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNReiteración de la Jurisprudencia / ACCION DE REPETICION - Vigencia de la normatividad aplicable Como los hechos que motivaron la condena ocurrieron el 25 de enero de 2001, fecha en la que se aceptó la renuncia de Gilberto Umaña Benítez, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. (…) El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público

acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la norma anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. NOTA DE RELATORIA: sobre la aplicación de la acción de repetición, consultar sentencias de la Sección Tercera del 31 de agosto de 2006, exp. 17482 y exp. 28448

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 124 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 6.1 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 6.3

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Requisitos. Elementos / ACREDITACION DEL PAGO - Valoración probatoria / ACREDITACION DEL PAGO - Requisito de la acción de repetición La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. NOTA DE RELATORIA: Con relación a la prueba de la realización de un pago, consultar sentencia del 11 de febrero de

2010, exp. 16458

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / DECRETO LEY 01 DE 1984 - ARTICULO 77

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Se prueba la calidad de agente del demandado / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Se prueba la culpa grave o dolo en la actuación del funcionario / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Se configura la responsabilidad del agente estatal demandado Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial proferida el 29 de septiembre de 2005 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según da cuenta copia simple de la providencia. (…) Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 29 de septiembre de 2005, proferida por el Consejo de Estado. (…) Está acreditado que: (i) Sergio Castañeda Villamizar aceptó la renuncia al cargo de Jefe de la Unidad de Educación de EMSIRVA ESP presentada por Gilberto Umaña Benítez [hecho probado 14.1], (ii) Gilberto Umaña Benítez cumplía con los requisitos y la experiencia requerida para el cargo que desempeñaba [hecho probado 15.3], (iii) en remplazo de Umaña Benítez la entidad demandante nombró a una persona que no cumplía con los requisitos para el cargo [hechos probados 15.3 y 15.4], (iv) Gilberto Umaña Benítez no presentó su renuncia en forma voluntaria, sino que fue provocada y tuvo motivos ajenos al mejoramiento del servicio [hecho probado

15.4]. Con la aceptación de esa renuncia, Sergio Castañeda Villamizar se apartó del interés general pues su actuación se fundamentó en razones ajenas al buen servicio. (…) Como la conducta de Sergio Castañeda Villamizar configura una típica desviación de poder, es imputable a título de dolo pues ejerció la facultad con un fin ajeno al otorgado por la ley y, por ese hecho la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación fue condenada a reparar perjuicios. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la actuación dolosa o gravemente culposa, ver sentencia de la Sección tercera del 26 de febrero de 2009, exp. 30329

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

TASACION DE PERJUICIOS EN ACCIÓN DE REPETICIÓN - Procedencia.

Actualización de renta Como la entidad demandante pagó las sumas de $265889.920 y $12259.093 por la condena que le fue impuesta en la sentencia del 29 de septiembre de 2005 proferida por el Consejo de Estado y no se acreditó en este proceso que la actuación del agente concurrió con una acción u omisión del Estado, se condenará a Sergio Castañeda Villamizar a reintegrar la totalidad de la suma pagada por la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación. Se actualizarán los valores pagados por la entidad demandante desde la fecha en que se efectuó el pago.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01039-01(56760) Actor: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA ESP

Demandado: SERGIO CASTAÑEDA VILLAMIZAR Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Competencia en vigencia del CCA. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-valor probatorio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se valora como una prueba documental. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante. DESVIACIÓN DE PODER-Concepto. RENUNCIA-Hay desviación de poder si su aceptación se funda en motivos ajenos al mejoramiento del servicio. DESVIACIÓN DE PODER-Uso de una competencia para fines distintos.

CONDENA EN REPETICIÓN-Actualización de la condena. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El 25 de enero de 2001, Sergio Castañeda Villamizar -Gerente de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en Liquidaciónaceptó la renuncia de Gilberto Umaña Benítez. El acto administrativo fue declarado nulo. Como la demandante pagó una condena, demandó en repetición. ANTECEDENTES El 31 de julio de 2007, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Sergio Castañeda Villamizar para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena impuesta a la entidad por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2005. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que aquel actuó con culpa grave o dolo al aceptar la renuncia de Gilberto Umaña Benítez, porque tuvo fines distintos a la prestación del servicio. El 9 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el curador ad-litem se opuso a las pretensiones e indicó que no se probó la condena ni el pago, porque los documentos fueron aportados en copia simple. El 12 de junio de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 10 de septiembre 1 Según consta en las Acta n.° 5 y 15 del 22 de marzo y 5 de mayo de 2005, respectivamente.

de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia accedió a las pretensiones al considerar que como actuó con fines personales y con la intención de favorecer a terceros, era imputable a título de culpa grave. La demanda interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 9 de diciembre de 2015 y admitido el 9 de abril de 2016. La recurrente solicitó la revocatoria de la sentencia porque consideró que no se probó la condena ni el pago. El 3 de noviembre de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptúo desfavorablemente porque la sentencia de condena no es suficiente para acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -31 de julio de 2007porque el último pago de la condena se realizó el 22 de enero de 2007, según la certificación suscrita por la demandante [núm. 11.2].

Legitimación en la causa

4. La Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núm. 10]. Sergio Castañeda Villamizar está legitimado en la causa por pasiva pues fue el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de una condena. Aquel fue el gerente de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación, de

conformidad con la copia de la Resolución 05 del 1° de enero de 2001 y el acta de posesión de la misma fecha (f. 5, 6, c. 1) y fue el funcionario que suscribió el acto administrativo que fue declarado nulo por esta jurisdicción, según da cuenta copia de la Resolución 075 del 25 de enero de 2001 (f. 7, c. 1). Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de Sergio Castañeda Villamizar al aceptar la renuncia de un funcionario, fue gravemente culposa o dolosa.

II. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2 consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso en el que se declaró la responsabilidad patrimonial de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación, serán apreciadas. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico

3.3.3.2] Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que motivaron la condena ocurrieron el 25 de enero de 2001, fecha en la que se aceptó la renuncia de Gilberto Umaña Benítez, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición.

El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la norma anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un

particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2] 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1]y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12,13 y 15] sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el inciso 2 del artículo 86 del CCA.

10. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial proferida el 29 de septiembre de 2005 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 16 a 23, c. 1).

Segundo presupuesto: El pago

11. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 29 de septiembre de 2005, proferida por el Consejo de Estado, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 28 de agosto de 2006 y el 17 de enero de 2007, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación expidió las Resoluciones 1029 y 023, respectivamente, en las que ordenó el pago de $265889.920 y $19 101.131, por los salarios y prestaciones sociales y cesantías dejadas de percibir por Gilberto Umaña Benítez, según da cuenta copia simple de los actos de esas fechas (f. 28,29, 31, c. 1) 11.2 El 8 de septiembre de 2006 y el 22 de enero 2007, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación giró dos cheques por valor de $265889.920 a favor del apoderado de Gilberto Umaña Benítez y de $12 259.093 al fondo Porvenir S.A., según da cuenta original de la certificación expedida por la demandante (f. 26, c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

12. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las “presunciones legales” allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un

juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial. En estos eventos, la Sala6 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio7.

13. Antes de la Ley 678 de 2001 la declaratoria de nulidad por desviación de poder declarada por el juez de nulidad no equivalía automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público8, pues el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición9 sino que en este juicio se debe valorar su conducta.

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 25 de enero de 2001, Sergio Castañeda Villamizar, Gerente General de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación, aceptó la renuncia al cargo de Jefe de la Unidad de Educación presentada por Gilberto Umaña Benítez, según da cuenta copia simple de la Resolución 075 de esa fecha ( f. 7, c. 1) 14.2 El 12 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó

las pretensiones de nulidad de la Resolución 075 del 25 de enero de 2001, que aceptó la renuncia de Gilbert Umaña Benítez y el correspondiente restablecimiento del derecho, según da cuenta copia simple de la providencia de esa fecha (f. 8 a 15, c. 1). 14.3 El 29 de septiembre de 2005, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia, declaró la nulidad del acto administrativo 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006[fundamento jurídico 3.3.3] 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16] 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 6 de diciembre de 2013, Rad. 22.100 [fundamento jurídico 16] 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16]. demandando por desviación de poder y condenó a la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP, al reintegro de Gilberto Umaña Benítez y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

15. Frente a la conducta de Sergio Castañeda Villamizar está acreditado que:

15.1 El 22 de marzo de 2001, Gilberto Umaña Benítez presentó un derecho de petición a Sergio Castañeda Villamizar -Gerente de EMSIRVA ESPen el que solicitó que se mantuviera el acuerdo al que habían llegado para que le diera un contrato de prestación de servicios a cambio de presentar su renuncia, según da cuenta la sentencia del 29 de septiembre de 2005 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (f. 18 reverso, c 1). 15.2 El 2 de abril de 2001 el Subgerente de EMSIRVA ESP al contestar el derecho de petición presentado por Gilberto Umaña Benítez, le informó que no era posible su reintegro al cargo de Jefe de la Unidad de Educación que desempeñaba porque no estaba vacante, según da cuenta copia de este documento, referido en la sentencia del 29 de septiembre de 2005 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (f. 19 c. 1). 15.3 El cargo de Jefe de la Unidad de Educación que desempeñaba Gilberto Umaña Benítez requería título profesional en licenciatura en educación, psicología o trabajo social, con estudios de posgrado o 3 años de experiencia relacionada con la funciones del cargo, según da cuenta el manual de funciones de EMSIRVA ESP referido en la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del cauca del 12 de mayo de 2003 (f. 12 c. 1). Umaña Benítez era psicólogo especialista en desarrollo humano y organizacional según da cuenta copia de su hoja de vida referida en la sentencia del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2005 (f. 19 c. 1). Esta sentencia concluyó que

Umaña Benítez cumplía los requisitos exigidos para el cargo de Jefe de la Unidad de Educación de EMSIRVA ESP, pues era profesional en psicología y tenía experiencia en el cargo desde el 6 de noviembre de 1997 y, por tanto, tenía una experiencia de más de 3 años relacionada con las funciones del cargo (f. 19 c. 1). La sentencia del 29 de septiembre de 2005 del Consejo de Estado, también concluyó que la empresa EMSIRVA ESP nombró en remplazo de Gilberto Umaña Benítez a una persona que no cumplía con los requisitos, ni la experiencia que exigía el cargo de Jefe de la Unidad de Educación pues designó a una licenciada en Bioquímica (f. 19 c 1). 15.4 La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2005, anuló la Resolución n°. 075 del 25 de enero de 2001 que aceptó la renuncia de Gilberto Umaña Benítez. Concluyó que Sergio Castañeda Villamizar -Gerente de la empresa EMSIRVA ESPpersuadió a Gilberto Umaña Benítez para que presentara su renuncia y no fuera declarado insubsistente y ejerció presión a cambio de ofrecerle un contrato diferente de prestación de servicios (f. 16 a 23, c. 1). Así lo puso de presente la sentencia, al indicar: [E]n reemplazo del actor, fue nombrada una persona que no cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo del actor, quien llevaba más de tres años en el ejercicio del cargo y varios más en la entidad y que por su experiencia e idoneidad había recibido, como se refleja en su hoja de vida reconocimientos por

la colaboración prestada en proyectos del municipio. […] la Sala llega a la convicción de que el acto por medio del cual la administración aceptó la renuncia del actor, no fue el resultado de su voluntad libre e inequívoca de separarse del cargo, sino que ella obedeció a maquinaciones artificiosas del Gerente de la Entidad, cuya actitud resulta contraria a las previsiones legales, que regulan la renuncia […] La actuación de la administración, está lejos de incidir en un mejoramiento del servicio, no fueron esas las razones que motivaron la aceptación de la renuncia presentada por el actor, presentándose con ello una evidente desviación de poder por la coacción que sobre el actor se ejerció para que presentara la renuncia a su cargo. Al no presentarse tales características en el presente caso, el acto está viciado por infringir las normas en que debía fundarse y se pone en evidencia el desvío de poder en el que incurrió el nominador con su proceder y en consecuencia se impone su nulidad, como así se hará en la parte resolutiva de la presente providencia, revocando la sentencia apelada […]. (f. 16 a 23, c. 1)

16. Una autoridad administrativa obra con desviación de poder, cuando a pesar de tener la competencia para dictar el acto lo expide con un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico10. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a las autoridades deben ejercerse siempre en busca del interés general, del “buen servicio público” y, por ello, un poder ejercido con fines diferentes, es un poder torcido o desviado de sus propios fines11.

17. Está acreditado que: (i) Sergio Castañeda Villamizar aceptó la renuncia al cargo de Jefe de la Unidad de Educación de EMSIRVA ESP presentada por Gilberto Umaña Benítez [hecho probado 14.1], (ii) Gilberto Umaña Benítez cumplía

10Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 16 de julio de 1943, Rad. 0716 [fundamento jurídico consideraciones párr. 37]. 11 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 13 de septiembre de 1968 [fundamento jurídico consideraciones, párr. 39]. con los requisitos y la experiencia requerida para el cargo que desempeñaba [hecho probado 15.3], (iii) en remplazo de Umaña Benítez la entidad demandante nombró a una persona que no cumplía con los requisitos para el cargo [hechos probados 15.3 y 15.4], (iv) Gilberto Umaña Benítez no presentó su renuncia en forma voluntaria, sino que fue provocada y tuvo motivos ajenos al mejoramiento del servicio [hecho probado 15.4]. Con la aceptación de esa renuncia, Sergio Castañeda Villamizar se apartó del interés general pues su actuación se fundamentó en razones ajenas al buen servicio. Como la conducta de Sergio Castañeda Villamizar configura una típica desviación de poder, es imputable a título de dolo pues ejerció la facultad con un fin ajeno al otorgado por la ley y, por ese hecho la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación fue condenada a reparar perjuicios. En

consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. La condena

18. Como la entidad demandante pagó las sumas de $265889.920 y $12259.093 por la condena que le fue impuesta en la sentencia del 29 de septiembre de 2005 proferida por el Consejo de Estado y no se acreditó en este proceso que la actuación del agente concurrió con una acción u omisión del Estado, se condenará a Sergio Castañeda Villamizar a reintegrar la totalidad de la suma pagada por la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA ESP en liquidación. Se actualizarán los valores pagados por la entidad demandante desde la fecha en que se efectuó el pago, de conformidad con la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final_ índice inicial

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico Índice12 final a la fecha de esta sentencia: 142,26 (agosto de 2018).

Índice inicial al momento del pago de la condena: 87,59 (septiembre de 2006