CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2007-01419-01(55102)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Declara nulidad absoluta del contrato de obra para la adecuación del Varadero de la Base Naval ARC de Málaga / INVITACIÓN PÚBLICA - Incumplimiento de normas de contratación / CONTRATACIÓN DIRECTA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA - Celebración contra expresa prohibición constitucional o legal La Sala encuentra que en el presente asunto la demandada desconoció el procedimiento de licitación pública previsto en la Ley para seleccionar el contratista en contratos de obra, vulnerando con ello el deber de selección objetiva y el principio de transparencia; y viciando de nulidad absoluta el Contrato No. 2146-S ADBN del 2 de septiembre de 2004 por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal en los términos del No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes, no fue saneada por prescripción y la misma puede ser decretada oficiosamente porque están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Guillermo

Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas. RESTITUCIONES MUTUAS - Niega. Obras ejecutadas ya habían sido pagadas / RESTITUCIONES MUTUAS - Su reconocimiento procede para contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva / RESTITUCIONES MUTUASSe debe demostrar probatoriamente que las prestaciones cumplidas hayan

servido para satisfacer el interés público Ahora bien la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, retrotrae la situación al estado en que se encontrarían las partes como si el contrato no hubiera existido, lo que en principio daría lugar a las restituciones mutuas. Al respecto el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido. Sin embargo, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícito es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público, pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado. En cuanto a las restituciones mutuas en el presente asunto se tiene en cuenta lo pactado en el contrato, en el que las partes convinieron como valor total (…): pagaderos así: un 50% a título de anticipo en septiembre de 2004; un 25% una vez ejecutado el 75% del valor total del contrato y el 25% restante una vez finalizado el contrato y recibidas las obras a satisfacción por la contratante (…). También debe tenerse en cuenta el acta parcial de recibo de obras (…) en la que se estableció un saldo a pagar (…) por concepto del 75% de ejecución del valor total del contrato. Asimismo, debe tenerse en cuenta el acta parcial de recibo de obras (…) en la que se estableció un saldo a pagar (…). Visto lo anterior, el contenido de dichas actas dan cuenta

de que el contratista ejecutó las obras objeto del contrato suscrito, que la entidad contratante se benefició y que canceló en su totalidad el valor de éstas, razón por la cual en los término de la norma referida en el presente asunto no hay lugar a las restituciones mutuas. PAGO DE OBRAS ADICIONALES - Niega / OBRAS ADICIONALES - No fueron estipuladas en el contrato estatal y no hay obligación de pagarlas Ahora bien, en cuanto a las sumas por concepto de obras adicionales que el demandante alega haber ejecutado y que pretende le sean pagadas, la Sala advierte que las mismas no se encuentran estipuladas en el contrato en estudio, por consiguiente, no hay lugar a reconocer restitución alguna por este concepto, así como tampoco a reconocer restitución alguna por los demás sobrecostos que reclama por concepto del desequilibrio económico del contrato, pues todo lo anterior no corresponde a prestaciones del contrato nulo y por ende no pueden ser tenidas en cuenta para las restituciones mutuas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01419-01(55102)

Actor: PILOTAJE Y CONSTRUCCIONES DEL PACÍFICO - PILCO LTDA.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se declara de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión con

fundamento en la causal del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Restrictores: Interpretación, calificación e integración de los contratos del Estado/ Elementos del contrato o negocio jurídico/ El contrato de prestación de servicios/El contrato de obra/ El principio de selección objetiva del contratista/ El principio de transparencia en el marco de la actividad contractual del Estado/ La nulidad absoluta del contrato estatal por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración/La posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato suscrito/Las Restituciones mutuas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. Lo pretendido.

El 6 de noviembre de 20071 la Sociedad Pilotaje y Construcciones del Pacífico Ltda. – Pilco Ltda.- presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa – Base Naval de la Armada Nacional solicitando que se declarara que el contrato No. 2-146-S ADBN2/2004 suscrito entre aquella y la Base Naval ARC Málaga era un contrato de obra pública y no un contrato de prestación de servicios cómo equivocadamente lo determinaron las partes. Pide también, que se declare que se rompió el equilibrio económico del contrato No. 2-146-S ADBN2/2004 por la falta de previsión de la Armada Nacional al

elaborar los términos y condiciones de referencia y al celebrar y ejecutar el contrato. Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las sumas de $72372.831, por concepto de los sobrecostos causados por la ejecución de obras adicionales; de $157 144.500, por concepto de costos de personal; de $647320.000; por concepto de costos de disponibilidad de equipos del contratista; de $188000.000, a título de costos de disponibilidad de quipos de la Armada Nacional; de $230424.829, por concepto de costos varios; de $1.627143.969, a título de costos directos; de $455 600.311, por concepto del A.I.U del 28%; de $333239.084, por concepto del I.V.A. del 16%; y de $458960.576, por concepto de los intereses moratorios causados a la tasa del 12% desde el 30 de octubre de 2007. Estima la cuantía total del proceso en la suma equivalente a $2.545145.012. Pide además que se condene en costas a la demandada.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 8 de agosto de 2004 el Comandante de la Base Naval ARC Málaga realizó una invitación pública con el objeto de contratar mediante el procedimiento de contratación directa la “Adecuación del Varadero” de la Base Naval ARC de Málaga conforme a los planos y especificaciones suministrados por ésta. 1 Folios 2 a 18 del C. No. 1. El varadero se encontraba conformado por dos tipos de estructuras, unas terrestres

que se podrían cubrir de agua periódicamente por el efecto de las mareas y otras marítimas que se encontrarían de forma permanente bajo el agua. En los términos de referencia se estableció que la Base Naval ARC de Málaga le suministraría al contratista los elementos para la construcción de las diferentes estructuras del varadero, tales como pilotes, vigas principales, carrileras (longitudinales), vigas riostras (transversales), gorros metálicos y tornillos pasantes y a su vez que éste realizaría las labores de perforación en el fondo del lecho marino y posterior instalación de pilotes y vigas. El 19 de agosto de 2004 la Sociedad demandante presentó sus observaciones frente a los términos de referencia, alegando, entre otros aspectos, que el plazo inicialmente convenido no resultaba suficiente para ejecutar la totalidad de las obras objeto del contrato y que en su esencia éste era un contrato de obra y no uno de prestación de servicios como equivocadamente lo había denominado la contratante. El 20 de agosto de 2004 la contratante dio respuesta a las observaciones presentadas, señalando que contrario a lo que afirmaba la Sociedad Pilco Ltda., el contrato sí se podía ejecutar dentro del plazo inicialmente convenido y allegando las pruebas técnicas suficientes para justificar su afirmación y reiterando que la naturaleza del contrato suscrito no era de obra, sino de prestación de servicios. El 31 de agosto de 2004 se le adjudicó la invitación pública a la Sociedad Pilco Ltda. Y el 2 de septiembre de 2004 se celebró entre ésta y la Base Naval ARC Málaga el contrato No. 2-146-S, ADBN2/2004 por virtud del cual ésta se obligó a

“ejecutar [en favor de ésta] el servicio relacionado con: el proyecto de adecuación del Varadero de la Base Naval ARC Málaga de acuerdo con los planos suministradas por la Base Naval ARC Málaga y contenidas en los términos de referencia publicados en la página web del Ministerio de Defensa, a los precios unitarios y en los términos que señala este contrato y de conformidad con la propuesta presentada por el contratista, que forman parte integrante del presente contrato, como se define en el siguiente cuadro de presupuesto”. Como precio inicial del contrato se fijó la suma total equivalente a $329798.928,63 y se acordó el pago del I.V.A. en un porcentaje equivalente al 16%, propio de los contratos de prestación de servicios, sin incluir en éste los valores por concepto del A.I.U. propios de la ejecución de contratos de obra. Como plazo inicial del contrato se convino el término de cincuenta (50) días contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras, condicionándose su suscripción a la realización de 2 perforaciones con el objeto de verificar si la maquinaria cumplía con las exigencias del pliego de condiciones. Dicho plazo se extendió hasta el 15 de noviembre de 2005 mediante la suscripción de los contratos modificatorios Nos. 001/2-146-S ADBN2/2004, el No. 002/2-146-S ADBN2/2004, el No. 003/2-146-S ADBN2/2004, el No. 004/2-146-S ADBN2/2004, el

No. 2-146-S ADBN2/2004 y el No. 2-146-S ADBN2/2004.

Dice que si bien en diversas oportunidades le advirtió a la accionada sobre los graves inconvenientes presentados en la ejecución de las obras, los sobrecostos por la ejecución de obras adicionales y que incluso le propuso dar por terminado y liquidar el contrato suscrito, la contratante siempre se negó a ello y a reconocer las sumas por concepto del desequilibrio económico ocasionado. En la ejecución del contrato se presentaron circunstancias que ocasionaron un desequilibrio económico que se concretan en: i) sujetar su suscripción a la realización de unas obras adicionales para verificar las condiciones de la maquinaria; ii) extender el plazo inicialmente convenido en más de 14 meses más; iii) la falta de precisión de la contratante para determinar el tipo de suelo y material rocoso en la zona objeto de las obras en los términos de referencia; iv) La no realización de las labores de dragado a cargo de la Base Naval; v) la Ejecución de obras adicionales no canceladas; vi) Los sobrecostos por concepto de mantenimiento de maquinaria no reconocidos; vii) la dificultad en la ejecución de las operaciones de tipo marino; vii) las irregularidades presentadas en los materiales suministrados por la accionada, entre otros. El 11 de enero de 2006 Pilco Ltda. solicitó el reconocimiento de los sobrecostos causados por el desequilibrio económico del contrato, petición que fue negada expresamente por la contratante a través del Oficio No. G-004/2006 CBN2-023, Manifiesta que en la audiencia de conciliación extrajudicial la Base Naval ARC de Málaga propuso una fórmula conciliatoria por un valor equivalente a $34

944.404,83, con lo que tácitamente estaría reconociendo que con su conducta originó un desequilibrio económico del contrato suscrito. Reitera que la imprevisión de la accionada para prever las circunstancias materiales y naturales que dificultaron la ejecución de las obras objeto del contrato generaron un desequilibrio económico que le causó graves pérdidas las cuales debían serle resarcidas conforme a lo dispuesto en los artículos 4º,5º, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993 y que según lo dispuesto en el No. 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el contrato suscrito era de obra pública y no de prestación de servicios.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda2 y noticiada la demandada Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional Base Naval ARC Málaga del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y ésta no la contestó por ser extemporánea3 Después de decretadas4 y practicadas las pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión5, oportunidad que sólo fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

En sentencia del 18 de diciembre de 2014 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues declaró que el contrato No. 2-146-S ADBN2/2004 del 2 de septiembre de 2004 suscrito entre Pilco Ltda.- y la Base Naval de la Armada Nacional de Málaga era un contrato de obra pública y no de prestación de servicios, condenó a la accionada al

pago de la suma equivalente a $50351.846 y negó los restantes pedimentos de la demanda. Para adoptar éstas decisiones expuso las siguientes razones: Hace referencia a los numerales 1º y 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación el 18 2 Folios 21 y 22 del C. No. 1. 3 Folios 38 a 64 del C. No. 1. 4 Folios 67 a 70 del C. No. 1. 5 Folio 156 del C. No. 1. de marzo de 2010 bajo el radicado No. 14.390, para luego concluir que según lo convenido por las partes en el contrato No. 2-146-S ADBN2 de 2004 y los términos de referencia se lograba evidenciar que el contrato suscrito era de obra pública y no de prestación de servicios como equivocadamente lo denominaron las partes, pues se encontraba dirigido a la ejecución de actividades materiales, más no a la ejecución de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Armada Nacional. Agrega que la naturaleza jurídica del contrato o negocio jurídico no se veía determinada por la calificación o denominación que las partes le otorgaran al momento de suscribirlo, sino por la calificación que le otorgara la ley conforme a la voluntad de las partes. Niega la pretensión relativa al restablecimiento del equilibrio económico del contrato al señalar que en el presente asunto la actora no había logrado demostrar la imprevisibilidad de la circunstancia que alegó como generadora del

desequilibrio, uno de los elementos necesarios para que se abriera paso su reconocimiento. En efecto, encontró demostrado que en el documento a través del cual se describió el proyecto para la adecuación de la Base Naval Bahía Málaga la contratante había precisado que el terreno objeto de las obras era rocoso, de alta dureza y resistencia y que estaba compuesto por “limolita y micrita fosilífera”, razón por la cual contrario a lo que afirmaba el perito Carlos Hernán Jiménez en su experticia y la contratista, ésta sí tenía conocimiento de las dificultades del terreno previamente a la suscripción del contrato. Además, desde que la contratista realizó las 2 perforaciones de prueba su maquinaria sufrió graves averías, con lo que también se lograba demostrar que ésta tuvo conocimiento de las dificultades del terreno previamente a la celebración del contrato y aun así decidió continuar con su ejecución, asumiendo su responsabilidad. Si bien las dificultades presentadas en el terreno objeto de las obras dieron lugar a que se extendiera el plazo de ejecución inicialmente convenido, esa circunstancia no resultaba atribuible a la accionada, pues la demandante no demostró la imprevisibilidad de las condiciones del terreno. Por último, ordena la liquidación judicial del contrato estableciendo un saldo a favor de la Sociedad Pilco Ltda. y en contra de la NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional la suma equivalente a $35870.990, la que actualizada arrojó un valor de $50351.846. 2.1. Salvamento de Voto. Contra lo así resuelto la Magistrada Zoranny Castillo Otalora Salvó su voto frente a

la decisión adoptada por la mayoría de la Sala argumentando que en el presente asunto lo procedente no era proferir una sentencia de fondo, sino declarar la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, para lo cual expuso las siguientes razones: Las partes al celebrar un contrato que siendo en esencia de obra pública bajo la modalidad de prestación de servicios eludieron las normas que regulan la celebración, perfeccionamiento y ejecución de esa tipología de contratos, vulnerando con ello los principios que rigen el ejercicio de la función pública y la actividad contractual. Dice que teniendo en cuenta la calidad, trayectoria y especialidad de las partes en el presente asunto, era evidente que el contrato suscrito no era más que un “artilugio” utilizado por éstas para eludir el procedimiento que se debía adelantar para la celebración de un contrato de obra pública, lo que se demostró mediante el Oficio No. 0659 del 20 de agosto de 2004 a través del cual éstas optaron por la modalidad de contratación directa y en razón a su cuantía. No se explica cómo las partes convinieron un precio inicial tan bajo para posteriormente incrementarlo en más de un 840% y un plazo de ejecución inicial de 50 días para luego extenderlo a más de 18 meses. En el presente asunto se configuró una causal de nulidad absoluta del contrato No. 2-146-S, ADBN2/2004 por objeto ilícito, pues las partes al contratar la adecuación del Varadero Bahía Málaga bajo la modalidad de prestación de servicios y mediante el procedimiento de contratación directa cuando lo procedente, atendiendo a la naturaleza y cuantía de la obra era adelantar un

procedimiento licitatorio, vulneraron normas de orden público que no podían ser modificadas por su acuerdo particular, razón por la cual lo procedente era declarar de oficio su nulidad y compulsar copias a los organismos de control para lo de su competencia. Por último, señaló que si bien al trasladar los asuntos del Despacho a su cargo al del Magistrado Fernando Augusto García Muñoz se derrotó la ponencia por ésta presentada inicialmente, la sentencia que la reemplazó debía tener la fecha actual y no la del proyecto que había sido derrotado, debía darse cumplimiento al requisito de registro y debía ser discutida por la nueva Sala escritural, ello conforme al artículo 56 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo No. 209 de 1997.

III EL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra lo así resuelto la demandada NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Armada Nacional instauró el recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Dice que no hubo falta de previsión, que la contratista conocía las condiciones técnicas, jurídicas y económicas en las que ejecutaría el contrato, así como también las condiciones del terreno; que fueron las mismas partes quienes analizaron y determinaron los beneficios y los riesgos que asumirían y que sí bien determinó que el contrato a suscribir era de prestación de servicios, la contratista no formuló objeción alguna frente a esa determinación durante la ejecución del contrato. Señala que si bien el Tribunal le ordenó cancelar en favor de la contratista los mayores valores retenidos por concepto del IVA del 16%, teniendo en cuenta que en cumplimiento de sus obligaciones tributarias canceló esos valores a la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, lo procedente en el presente asunto es que la contratista presente la solicitud de devolución de los dineros respectivos, para lo cual trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Cuarta de ésta Corporación en 30 de septiembre de 2013. Pero además, se demostró que desde la etapa precontractual la contratista supo que se le iba a cobrar el IVA al 16%, que ésta aceptó su cobro mediante el Oficio por el cual presentó su propuesta y que los valores por dicho concepto no fueron contemplados como costo directo en las actividades. Si bien al contrato suscrito se le denominó de prestación de servicios y no de obra, todos los costos considerados por la contratista en su propuesta para la ejecución del objeto se contemplaron en el análisis de precios unitarios, costos de administración (13%) utilidad (7%) e imprevistos (8%). Reitera que en presente asunto la contratista no demostró el desequilibrio económico del contrato, ni mucho menos que las circunstancias que alegó como generadoras del mismo, fueran imprevisibles, irresistibles y sobrevinientes. Dice que según el estudio elaborado por la Dirección de Ingenieros de la Armada, los Abogados de la jefatura de Administración y Logística de la Armada, la Supervisora de la Obra y el Comandante del Astillero, por concepto de obras adicionales sólo se deben reconocer los costos del concreto utilizado en la construcción de las zapatas auxiliares y los derivados de la construcción del pilote 15B y por concepto de la mayor permanencia en la obra derivada de la realización de la reunión de uñitas, el incidente del carro acuña y la demolición del lecho

marino se deben reconocer los costos de transporte, alimentación de un día costos de personal y utilización de equipos (Topografía, compresor y martillo) Agrega que en obras adicionales la contratista incluyó costos por la ejecución de obras originadas en errores de construcción imputables a ella, otros por obras ya canceladas conforme al APU y otros por obras cuya ejecución no había sido solicitada ni autorizada por la contratante y que se presentan inconsistencias en los Oficios del 11 de enero y el 27 de julio de 2005 en cuanto a la cuantificación de los costos derivados de algunas actividades. Con base en lo expuesto, la apelante solicita que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en ésta instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Interpretación, calificación e integración de los contratos del Estado; 2) Elementos del contrato o negocio jurídico; 3) El contrato de prestación de servicios en el marco de la actividad contractual del Estado; 4) El contrato de obra en el marco de la actividad contractual del Estado; 5) El principio de selección objetiva del contratista; 6) El principio de transparencia en

el marco de la actividad contractual del Estado; 7) La nulidad absoluta del contrato estatal por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración; 8) La posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión suscrito; 8.1) Las Restituciones mutuas; 9) Los hechos probados; 10) La solución del caso concreto.

1. Interpretación, calificación e integración de los contratos del estado.

Ya en anteriores ocasiones ésta subsección había tenido la oportunidad de señalar al respecto: “Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente. La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio. La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo. La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual. En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos)(…)” Luego, sí lo que ocurre en un asunto es que las partes dicen celebrar un determinado contrato pero sus elementos esenciales en realidad estructuran otro,

es al funcionario judicial al que le corresponderá llevar a cabo las labores de interpretación, calificación e integración de ese negoció jurídico, para así determinar su verdadera naturaleza.

2. Elementos del contrato o negocio jurídico.

En todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen “las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y son de la esencia aquellas “sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.”6 Esta previsión normativa, que no es otra cosa que la reproducción de la elaboración que hicieron los glosadores y los comentaristas a partir de la Metafísica de Aristóteles y que luego fue traída por Pothier7 nos indica y permite aseverar que la configuración de un negocio jurídico depende de que se reúnan, entre otras exigencias, aquellos elementos estructurales que se consideran como de su esencia. 6 Artículo 1501 del Código Civil. 7 Cfr. F. ALARCON ROJAS. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 183-186, 202. Ahora, si la presencia de esos elementos esenciales son los que le dan el ser al respectivo negocio, obvio es concluir que su identificación como esquema negocial depende, más que del nomen iuris, del hallazgo y constatación de ellos. En consecuencia, la celebración de un negocio jurídico no aparecerá demostrada si sólo se acredita que hubo un designio negocial respecto de una figura que únicamente se identifica por su nombre, o por éste y una parte de sus elementos

esenciales, pero no se acredita que ese designio recayó sobre todos los elementos que lo estructuran e identifican aunque su nomen iuris no se mencione. Con otras palabras, independientemente del nombre o denominación que las partes contratantes le den a un determinado contrato o negocio jurídico, son los elementos estructurales de éste los que en últimas van a determinar su verdadera naturaleza.

3. El contrato de prestación de servicios en el marco de la actividad contractual del Estado.

Según lo dispone el Numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios es aquel que tiene por objeto contratar el desarrollo de actividades de apoyo a la gestión de la Entidad contratante en relación con su funcionamiento o administración, que no comportan esencialmente el ejercicio de funciones públicas administrativas8. También dispone que sólo podrán celebrarse con personas naturales en los eventos en los cuales las actividades a contratar requieran de conocimientos especializados o no puedan ser ejecutadas por personal de planta de la Entidad y en ningún evento pueden dar lugar a un contrato de carácter laboral. Por su parte, el literal h) del artículo 24 del Estatuto contractual establece que el procedimiento a seguir para celebrar contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan 8 Se ha señalado que el contrato de prestación de servicios no se constituye en el mecanismo o instrumento jurídico para asignar el ejerci