CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2008-00053-01(43676)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / DEBER DE ESPECIAL PROTECCIÓN – Omisión / TESTIGO EN PROCESO PENAL - Homicidio El señor Jhon Jairo Ocoro fue testigo dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del homicidio de su hermano (XXX), actuación procesal por la que fue amenazado por quien él sindicó como el autor del hecho punible, intimidaciones puestas en conocimiento de la entidad pública por primera vez el 28 de marzo de 2005, ratificadas el 12 y 16 de mayo del mismo año. Posteriormente, el 26 de diciembre de 2005, el testigo fue asesinado en la ciudad de Cali (…) [E]l incumplimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación de las obligaciones derivadas de la protección a testigos contenidas en la normatividad citada, especialmente las relacionadas con el acompañamiento por parte del fiscal instructor una vez conoció de la existencia de amenazas en contra de la vida e integridad personal de Jhon Jairo Ocoro, derivadas directamente de su participación en la investigación penal, intimidaciones conocidas también por el funcionario que recepcionó la denuncia formulada por el mismo, permiten concluir que se materializó un riesgo alto frente al testigo. Aunado a lo anterior, la ausencia de una evaluación del riesgo por parte del programa de protección a testigos mediante la cual se definiera la verdadera situación de vulnerabilidad a la que encontraba sometido permite afirmar que el Estado infringió la obligación que le asistía. En consecuencia, considera la Sala que la Fiscalía General de la Nación falló en su obligación de proteger y asistir al Jhon Jairo Ocoro, testigo dentro de la

investigación penal adelantada con ocasión del asesinato de su hermano, una vez tuvo conocimiento de las amenazas recibidas por la víctima por parte del sujeto a quien él sindicó como el perpetrador del ataque, omisión que contribuyó a que se concretara el riesgo con el hecho de su asesinato tan solo 7 meses después.

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / EXTENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - Día hábil

[P]ara la fecha en que se agotó el término de los dos años para promover la acción de reparación directa, esto es, el 27 de diciembre de 2007, los tribunales administrativos del país se encontraban en vacancia judicial, la que se prolongó hasta el 10 de enero de 2008, así el término se reanudó el día hábil siguiente, para este caso, el 11 del mismo mes y año. Ahora bien, se encuentra acreditado que desde ese 11 de enero de 2008 hasta el viernes 25 del mismo mes y año el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle de Cauca, a través de acuerdo n.º 6, autorizó prorrogar la suspensión de los términos a fin de “continuar con la instalación de archivadores en los despachos y secretarías respectivamente, y la adecuación de la red en las dependencias del Palacio Nacional”. Bajo este supuesto fáctico, la Sala estima que el ejercicio de la acción de reparación directa fue oportuno, habida cuenta de que el 28 de enero de 2008, fecha de la presentación de la demanda, feneció el término de los dos años contados desde la

ocurrencia del hecho dañoso, esto por cuanto el primer día hábil en el cual los actores pudieron acudir a la vía judicial correspondió a esta fecha.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA OBLIGACIONAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN PROCESO PENAL

[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que existe un deber especial de protección en cabeza del Estado frente a personas que, por la naturaleza de sus funciones, el grupo político al que pertenecen o el contexto social en que operan, deben ser resguardadas de cualquier ataque en su contra, aún si no han solicitado formalmente protección a las autoridades (…) Si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación en su calidad de director del programa de protección a testigos goza de autonomía para determinar el grado de eficacia del testimonio así como el nivel de riesgo para quien colabora con la administración de justicia, también lo es que la prestación de esta asistencia debe atender principios de necesidad, temporalidad, proporcionalidad y transparencia indispensables para garantizar la vida e integridad de los intervinientes en estos procesos cuyos relatos permiten que el Estado ejerza con mayor vigor su poder punitivo (…) [R]especto de la obligaciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en lo que a protección de testigos se refiere se destacan: (i) el direccionamiento al programa de protección de testigos por parte del funcionario judicial que adelanta la investigación penal y que conoce además de la existencia de las amenazas; (ii) la evaluación del riesgo puesto en su conocimiento mediante

la adopción de un estudio técnico sobre la situación de vulnerabilidad; (iii) la elaboración de un informe contentivo del resultado del análisis de la situación presentada; (iv) en caso de considerarlo necesario, la vinculación inmediata del testigo al programa para su protección.

PERJUICIOS MORALES A FAVOR DE ALLEGADOS DE LA VÍCTIMA – Demostración de aflicción / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN – Re

categorización / VULNERACIÓN DE DERECHOS O BIENES

CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALEMNTE PROTEGIDOS

[S]e reconocerá la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Alba (…) pues esta demandante, si bien no demostró el parentesco que adujo en la demanda, sí acreditó, mediante testimonios, haber experimentado la misma aflicción y el mismo dolor que el que sufre una madre por la pérdida de un hijo. En iguales circunstancias se encuentran [otras demandantes], quienes además de acreditar la calidad de hijas de la señora Alba, pues aportaron sus registros civiles de nacimiento, lograron demostrar por medio de los testimonios rendidos (f. 3-14, c.2.), la congoja y el dolor en igual intensidad que el sufrido ante el asesinato de un hermano. Así las cosas, se reconocerá a favor de cada una de ella la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) [E]s preciso advertir que lo solicitado no es susceptible de ser reconocido como daño a la vida de relación, pero que, sin embargo, sí se adecúa a la modalidad de perjuicios que la jurisprudencia de esta Corporación ha

denominado vulneración relevante de bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados. En efecto, recientemente el Consejo de Estado ha precisado que la afectación o vulneración de derechos de este tipo -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, son susceptibles de ser protegidos por vía judicial. De modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, en casos en los que la lesión sea de extrema gravedad, al reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) No obstante, la Sala encuentra que los perjuicios que las demandantes adecuan a la tipología de daños a la vida de relación y adecuados a la denominación de afectación o vulneración relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente protegidos, se subsumen en la misma categoría de los perjuicios morales que ya fueron reconocidos, pues no se demostró la existencia de circunstancias excepcionales derivadas de la trágica muerte de Jhon Jairo Ocoro que justifique el reconocimiento de una indemnización adicional. PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – Demostración de dependencia económica Frente a la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala concluye que no se acreditó la dependencia económica de la señora Alba así como tampoco de [otras demandantes] quienes aseguraron que dado el vínculo familiar que los unía, el señor Jhon Jairo Ocoro les

prestaba una ayuda económica. Sin embargo, lo que se encuentra probado al interior del proceso es que el señor Ocoro tenía una relación marital de hecho con la señora Lilian Montes con quien tenía un hijo (…)Así las cosas, y ante la carencia de medios probatorios de los que se pueda establecer la relación de dependencia con la víctima aducida por las demandantes, y acreditada la existencia de una relación marital de hecho la Sala estima que no hay lugar al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00053-01(43676)

Actor: ALBA MARÍA OCORO CUNDUMI Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Especial de Descongestión, por medio de la cual se declaró probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo. La sentencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Jhon Jairo Ocoro fue testigo dentro del proceso penal adelantado por la

Fiscalía General de la Nación con ocasión del homicidio de su hermano Francisco Javier Ocoro, actuación procesal por la que fue amenazado por quien él sindicó como el autor del hecho punible, intimidaciones puestas en conocimiento de la entidad pública por primera vez el 28 de marzo de 2005, ratificadas el 12 y 16 de mayo del mismo año. Posteriormente, el 26 de diciembre de 2005, el testigo fue asesinado en la ciudad de Cali.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 28 de enero de 2008 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Alba María Ocoro Cundumi, Marlem Patricia, Zuleima, Aura Rocío Ocoro y Yerly María Escobar Ocoro, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional1, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 28-34, c. 1.): III.1. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN representada legalmente por el doctor Mario Germán Iguarán Arana o quien haga sus veces y contra LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, representada legalmente por el señor general Oscar Naranjo Trujillo o quien haga sus veces al momento de notificar el auto admisorio de la demanda.

III.2. Condenar a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,

representada legalmente por el Doctor Mario Germán Iguarán Arana o quien haga sus veces y contra LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, representada legalmente por el señor general Oscar Naranjo Trujillo o a quien haga sus veces, a pagar a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales en salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha del pago así: III.2.1. ALBA MARÍA OCORO CUNDUMI, mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III2.2. MARLEM PATRICIA OCORO, mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.2.3. ZULEIMA OCORO, mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.2.4. AURA ROCÍO OCORO, mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.2.5. YERLY MARÍA ESCOBAR OCORO, mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. 1 La presente demanda fue admitida por auto del 4 de julio de 2008 únicamente en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes (37-38, c.1.). III.3. Por concepto de Perjuicios Materiales: III.3.1. LUCRO CESANTE de Jhon Jairo Ocoro teniendo en cuenta el dinero dejado de percibir (a la cual llegaremos según el dicho de testigos que tendremos en el proceso) en la venta de zapatillas y la edad de 28

años que tenía el señor Jhon Jairo Coro (sic), condenar a las entidades demandadas al valor que resulte probado y a la liquidación que llegue el despacho. III.4. Reparación por daño a la vida de relación Según jurisprudencia del Consejo de Estado Sección Tercera, los perjuicios fisiológicos se acreditan por cualquier medio probatorio e incluso en determinadas circunstancias se presume o construyen a partir de indicios, es claro que la muerte de un ser querido afecta gravemente la vida relación de toda una familia con quien compartía el occiso y por tanto, los demandantes han sido privados de por vida por este concepto. Es este sentido, solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle ordenar a pagar a cada uno de los demandantes la suma que corresponda en salario mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, es decir: III.2.1. ALBA MARÍA OCORO CUNDUMI, quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III2.2. MARLEN PATRICIA OCORO, quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.2.3. ZULEIMA OCORO, quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.2.4. AURA ROCÍO OCORO, quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.2.5. YERLY MARÍA ESCOBAR OCORO, quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. III.5. Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades

demandadas.

2. Como fundamento fáctico y jurídico de sus pretensiones, los actores manifestaron, en síntesis, lo siguiente: 2.1. El 11 de septiembre de 2004 fue asesinado en la ciudad de Cali el señor Francisco Javier Ocoro, hechos presenciados por su hermano Jhon Jairo Ocoro y luego denunciados por este y otros testigos ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali el 16 de mayo de 2005, momento para el cual Jhon Jairo Ocoro informó además, la existencia de amenazas en su contra presuntamente por el grupo de sicarios que dieron muerte a su pariente, denuncia presentada ante la Fiscalía 122

Seccional de Cali. 2.2. Las amenazas efectuadas en contra de Jhon Jairo Ocoro fueron concretadas el 26 de diciembre de 2005, fecha para la cual fue asesinado aparentemente por el mismo grupo delincuencial que segó la vida de su hermano. 2.3. Como consecuencia de los hostigamientos hechos a la familia Ocoro, sus integrantes solicitaron asilo ante la embajada de Suiza desde el 20 de junio de 2007, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda se hubiese dado respuesta. 2.4. Adicionalmente, la Fiscalía General de la Nación en respuesta a la denuncia presentada por la hermana de la víctima, Yerly María Escobar, ofició a la Estación de Policía de Rivera a fin de que prestara protección a la familia Ocoro víctima de múltiples amenazas por parte de la banda liderada por alias “El Zarco” presuntamente autores del homicidio de sus parientes.

2.5. En respuesta del 20 de abril de 2006, el director del programa de protección y asistencia a víctimas de la Fiscalía General de la Nación en Bogotá, negó la solicitud de protección formulada, decisión que fundó en la ausencia de nexo causal entre participación procesal, amenaza y riesgo definidos en la Ley 418 de 1997. 2.6. Finalmente, adujeron que “A pesar de las manifestaciones de amenaza en su contra y puestas en conocimiento del señor fiscal (…) quien investigó la muerte de su hermano FRANCISCO JAVIER OCORO, JHON JAIRO OCORO fue asesinado por declarar en contra de alias “El Zarco” en el proceso radicado bajo la partida n.º 2006-364 que hoy cursa en el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali. El fiscal en mención al parecer no ofició o solicitó a la Oficina de Protección de Testigos para que tomaran las medidas necesarias para preservar la vida de JHON JAIRO

OCORO”.

II. Trámite procesal

3. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepciones de fondo: (i) la caducidad de la acción acaecida el 27 de diciembre de 2007, fecha en la cual se venció el término de los dos años, para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa; sin embargo por encontrarse los despachos administrativos en vacancia judicial, la demanda debió presentarse a más tardar el 11 de enero de 2008, día hábil siguiente al cumplimiento del referido plazo, por lo que su presentación el 28 del

mismo mes y año lo fue de manera extemporánea; (ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva la que entendió configurada ante la ausencia de obligación legal de prestar protección en favor de testigos que no acrediten las calidades establecidas en el cuerpo normativo que rige la materia, en especial las contenidas en la Ley 418 de 1997; (iii) expuso como causal eximente de responsabilidad el hecho exclusivo y determinante de un tercero, pues la muerte del señor Ocoro fue perpetrada por miembros de un grupo delincuencial ajeno por completo a la entidad, por lo que sus actuaciones en nada comprometen su responsabilidad (f. 49-58, c.1.).

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Especial de Descongestión profirió sentencia de primera instancia el 28 de octubre de 2011 (f. 102-107, c. ppl.), mediante la cual declaró probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para conocer de fondo el asunto. 4.1. Esta decisión se fundó en que la presentación de la demanda de reparación directa originada en el asesinato del señor Jhon Jairo Ocoro lo fue de forma extemporánea, teniendo en cuenta que el mismo se perpetró el 26 de diciembre de 2005 por lo que el plazo de los años para la reclamación judicial de los perjuicios causados feneció el 27 de diciembre de 2007, mientras que la demanda fue radicada hasta el 28 de enero de 2008, momento para el cual la acción ya se

encontraba afectada con el acaecimiento del fenómeno jurídico de la caducidad.

5. Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación (f. 108-111, c. ppl). Indicó que la demanda se presentó en tiempo, en tanto los dos años para su formulación vencieron el 27 de diciembre de 2007, fecha para la cual las autoridades judiciales se encontraban en vacancia, por lo que el término solo se reanudó hasta el 11 de enero de 2008, fecha para la que, en virtud de la expedición del acuerdo 02 del 10 de enero de 2008 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle de Cauca, se autorizó el cierre del tribunal contencioso administrativo de este distrito judicial con ocasión del traslado de sus dependencias, suspensión de actividades que se prolongó hasta el 18 de enero de 2008, y luego ampliada hasta el 25 del mismo mes y año. Así la formulación de la demanda el día hábil siguiente, esto es, el 28 de enero permite concluir que el término bienal aún se encontraba vigente. 5.1. De otro lado, señaló que la Fiscalía General de la Nación es responsable de la muerte de Jhon Jairo Ocoro, pues desatendió la obligación especial de protección que le asistía dada su calidad de testigo dentro de la investigación penal adelantada con ocasión de la muerte de su hermano, de donde surgió, en virtud de lo establecido en la resolución n.º 2700 de 1996, el deber de incorporarlo al programa de protección de testigos, máxime al ser advertida de las amenazas que

se cernieron sobre su vida luego de rendir su declaración. 5.2. Concluyó que “Por esta simple circunstancia, que pasó por alto toda la sala, debe revocarse su decisión y el Honorable Consejo de Estado decidir de fondo la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación ante las omisiones en la protección del testigo Jhon Jairo Ocoro, no sin antes recordar algunas de las normas de donde se extraen obligaciones que le asistían a la entidad a través del fiscal del caso de su hermano debieron realizarse todos los trámites, pero no se hicieron”.

6. Dentro del término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, la parte demandada insistió para que se declarara acaecido el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, la que entendió configurada desde el 11 de enero de 2008, primer día hábil siguiente a que se vencieran los dos años para el ejercicio oportuno de la acción contados desde el 26 de diciembre de 2005 (f. 128129, c.ppl.). 6.1. Por su parte el Misterio Público, en la oportunidad para rendir concepto, solicitó se revocara la decisión de declarar la caducidad de la acción, pues estimó que el primer día hábil siguiente al de la fecha de la materialización del daño fue el 28 de enero de 2008, teniendo en cuenta que desde el 11 de enero hasta aquel día, el tribunal tuvo suspendida sus actividades con ocasión del traslado a otra sede. 6.1.1. En lo que tiene que ver con la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en la muerte de señor Jhon Jairo Ocoro consideró que se encontraba

demostrada, pues le asistía la obligación constitucional de velar por su protección, en tanto había declarado como testigo en el proceso por el homicidio de su hermano y además denunció las amenazas recibidas luego de rendir su declaración. Concluyó que “En consecuencia no habiendo prueba en el expediente de que la Fiscalía General de la Nación haya cumplido con su deber de velar por la protección del testigo antes mencionado [refiriéndose a Jhon Jairo Ocoro] se concluye que en el caso concreto se configura la falla del servicio por la omisión del deber de protección, falla que contribuyó a la producción del daño alegada por los demandantes, consistente en el homicidio de Jhon Jairo Ocoro” (f. 143-153, c. ppl).

7. Mediante auto del 14 de marzo de 2017, este despacho tuvo como prueba y, en consecuencia, ordenó correr traslado de la constancia obrante a folio 112 del cuaderno principal mediante la cual la parte demandante, junto con su recurso de apelación, allegó la certificación expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que da cuenta que desde el 11 de enero de 2008 hasta el 25 del mismo mes y año, estuvieron suspendidas sus actividades con ocasión del cambio de sede (f. 157-158, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. La Sala es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un proceso que, por su cuantía (f. 34 c. 1)2, tiene vocación

de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente: 8.1. La Sala valorará la investigación penal n.° 689034 adelantada por la Fiscalía Seccional 41 de la Unidad de Vida en Integridad Personal de Cali, por el homicidio de Francisco Javier Ocoro así como el expediente del proceso penal sustanciado por la Fiscalía 43 Seccional de la Unidad de Vida, Integridad y Formación Sexual con ocasión del asesinato de Jhon Jairo Ocoro, cuyo traslado lo solicitó la parte accionada en la formulación de su demanda, y que fue decretado por el a quo en auto del 20 de febrero de 2009 (f. 51-52 c. 1.), por cuanto la información allí 2 La Sala encuentra que este proceso tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía asciende a la suma de $461 500 000, correspondiente a la tipología de perjuicios inmateriales, la cual resulta superior a los 500 s.m.l.m.v., exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2008 ($230 750 000), y teniendo en cuenta que la misma se obtiene de la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010. contenida es conocida por la entidad pública demanda por ser ella misma quien dirigió y coordinó las referidas causas penales. 8.2. En cuanto a la declaración de Alba María Ocoro, actora en la acción de la

referencia (f. 360 c. ppl), presentada en el curso de la investigación penal ante la Fiscalía Sesenta Seccional, será valorada en aquellos aspectos que resulten adversos a las pretensiones del declarante, de conformidad con las reglas sobre la confesión contenidas en los artículos 194-210 del C.P.C. 8.3. La denuncia formulada bajo la gravedad de juramento por Jhon Jairo Ocoro, el 16 de mayo de 2005 ante la Fiscalía 122 Seccional de Cali, Valle del Cauca (f. 14-15 c. 1), se apreciará como prueba de que la misma existió, pero su contenido debe ser demostrado a través de otros medios probatorios, por cuanto las denuncias sólo constituyen meras afirmaciones de los demandantes, en las cuales descansan las pretensiones expuestas en posteriores procesos judiciales (denuncia penal, f. 52 c. 1).

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 9.1. Con ocasión del asesinato del señor Francisco Javier Ocoro ocurrida el 11 de septiembre de 2004 en la ciudad de Cali (Valle del Cauca), la Fiscalía Seccional 41 de la Unidad de Vida e Integridad Personal dio inició a la investigación previa con el fin de determinar la tipicidad de la conducta y lograr la plena identificación del autor o autores de la misma, en consecuencia ordenó la práctica de varias pruebas, entre ellas, la declaración del señor Jhon Jairo Ocoro, hermano de la víctima y quien se encontraba en su compañía al momento del ataque (original de

la inspección del cadáver del señor Francisco Javier Ocoro, f. 5, c. 2-1; original de la providencia expedida el 21 de septiembre de 2004, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dio apertura a la investigación previa, f. 7, c. 2-1; protocolo de necropsia n.º 2004p-02769 expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, f. 14-18, c. 2-1; ampliación del informe preliminar rendido por la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, f. 19-26, c. 2-1.). 9.2. El señor Jhon Jairo Ocoro rindió declaración ante la Fiscalía 41 Seccional de la Unidad de Vida e integridad Personal el 28 de marzo de 2005, diligencia en la que identificó como el asesino del señor Francisco Javier Ocoro a alias “El zarco” un hombre de baja estatura, aproximadamente 1 metro con 65 centímetros, corpulento, cabello negro y corto, ojos claros y de unos 20 a 23 años. Además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió el ataque, refirió que luego del asesinato de su hermano, fue víctima de hostigamientos aparentemente perpetrados por hombres cercanos al presunto homicida (declaración rendida el 28 de marzo de 2005, en la ciudad de Cali, f. 32-33, c.2-1.): Ese día de septiembre era un día sábado, eran las ocho de la noche cuando empezamos a tomar cerveza en una tienda del barrio Manuela Beltrán, ahí estaba Omar que es mi tío, Orlando Correa mi otro hermano,

mi hermano el muerto y yo, ahí estábamos hablando y nos cogieron entre las nueve y media o diez de la noche, mientras tomábamos cerveza, mi hermano Francisco Javier, tenía la moto de él al lado entonces decidió irse, dijo me voy, prendió la moto y se fue, y se devolvió a los tres minutos porque la moto le estaba sonando mal, la destapamos y vimos que le faltaba aceite. Entonces mandamos a Orlando en una cicla a comprar aceite a la bomba, en ese momento ya habían cerrado la tienda, llega una persona y dijo chico a lo que Chico volteó ahí mismo le disparó, le pegó el primer tiro en la cabeza luego le pegó dos más en la cabeza, fueron varios, dio dos pasos adelante luego se devolvió y le pegó dos más en el pecho. De ahí salió y trató de montarse en la moto de mi hermano pero no puedo porque no tenía llaves, entonces al frente había una persona en una cicla, él le apuntó con la pistola al que estaba en la cicla para que se bajara de la cicla, en esas yo reaccioné y me le tiré en encima ahí forcejeamos y la pistola se cayó al piso, entonces varias personas me ayudaron y teníamos al tipo sujetado, cuando llegaron en una moto D.T. tres tipos y abrieron fuego contra todo el mundo, entonces nosotros soltamos al ZARCO y se lo llevaron en la misma D.T. (…) Preguntado: Desea agregar algo más.

Contestó: Sí, el sábado pasado arrimaron al establecimiento donde yo trabajo en la 15, fueron tres tipos de raza negra, y preguntaron por mí y

le preguntaron a una hembra, que quien era Tayrona, el hermano del finado el Chico, y ella les dio que yo hacía días que no iba por allá y ella les pregunto que para que me necesitaban y dijeron que venían de parte del Zarco y ellos se fueron. Y por el día domingo me encontraba a donde mi hermana y un tipo se me acercó y se manió ósea se mandó la mano a la cintura haciendo que se iba a sacar un revólver, entonces yo me paré, y mi cuñado me dijo camine vámonos, y como el tipo vio mucha gente como que se mario (sic). Al rato llegó una moto y se lo llevó. 9.3. El 12 de mayo de 2005, el señor Ocoro amplió se declaración en el sentido de incluir a otros autores en la comisión del delito, personas a las que también identificó e individualizó. En la misma diligencia realizó el reconocimiento fotográfico de alias “El Zarco” luego de exhibirse 7 fotografías de las cuales escogió la que correspondía a la descripción física de quien dio muerte a su hermano. Posteriormente el 1 de junio de 2005, el ente investigador dictó apertura de la instrucción en contra de Fabián Andrés Álvarez alias “El Zarco” y otros, como presuntos autores responsables de los delitos de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas y, en consecuencia, libró orden de captura en su contra (original del acta de ampliación de denuncia del 12 de mayo de 2005, f. 4142, c. 2-1; copia del acta de reconocimiento fotográfico, f. 43, c. 2-1: original del

auto de apertura