CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2008-00656-01(46102)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / HOMICIDIO AGRAVADO, TENTATIVA DE HOMICIDIO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS / DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL / DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano sindicado del delito de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, no existe prueba de la privación de la libertad a la que dice estuvo sometido, la única prueba es la copia auténtica de providencia mediante la cual al Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación a favor del sindicado.

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – Omisión de

prueba / INEXISTENCIA DE PRUEBA PARA ACREDITAR EL DAÑO

ANTIJURÍDICO / DEFICIENCIA PROBATORIA / AUSENCIA TOTAL DE

PRUEBA ACERCA DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[L]a única prueba que fue allegada al expediente, en relación con la investigación penal iniciada en contra del acá demandante, es la copia auténtica del proveído del 17 de octubre de 2006, por medio del cual la Unidad de Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal de la Fiscalía General de la Nación precluyó dicha indagación, al no tener certeza respecto de la responsabilidad penal del señor

Jorge Eliécer Gómez Santos en los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas. De este escaso material probatorio que milita en el expediente no se puede colegir, entonces, cosa distinta a que el señor Jorge Eliécer Gómez Santos fue vinculado a un proceso penal, por los delitos recién mencionados, y que la Fiscalía dispuso la preclusión de la investigación a su favor, por no contar con pruebas suficientes que le permitieran tener certeza sobre su participación en tales ilícitos. Como se observa, el único elemento probatorio allegado al proceso resulta insuficiente para acreditar la existencia del daño antijurídico alegado por el demandante, en tanto que no da cuenta de que efectivamente aquél fue privado de la libertad, ya fuese en establecimiento carcelario o en su domicilio, pues, por un lado, aunque en esa providencia (la proferida el 17 de octubre de 2006) se menciona que la Fiscalía expidió orden de captura en contra de Jorge Eliécer Gómez Santos con el fin de escucharlo en indagatoria, no indica que esa diligencia, en efecto, se llevó a cabo, ni mucho menos que posteriormente el órgano investigador profirió medida de aseguramiento en su contra y, por otro lado, en la parte resolutiva del mencionado proveído sólo se decide la preclusión de la investigación (…) la Sala se encuentra ante la ausencia total de prueba acerca de la existencia del daño antijurídico, que debe servir de fundamento para el estudio de la responsabilidad de las entidades públicas demandadas y, en consecuencia, resulta jurídicamente improcedente

abordar el análisis de la imputación con el fin de determinar si, en el caso concreto, se presentó una privación injusta de la libertad. COMPETENCIA DEL FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DE PROCESOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por la naturaleza del asunto FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo. Término / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No operó. Demanda interpuesta en el término legal FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136.8 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00656-01(46102) Actor: JORGE ELIÉCER GÓMEZ SANTOS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de agosto de 2008, los señores Jorge Eliécer Gómez Santos y Bety Liliana Correa Rengifo, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Duván Camilo y María del Mar Gómez Correa, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que les fueron causados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto el primero de los demandantes.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar indemnización, por concepto de perjuicios morales, de 400 s.m.m.l.v. a favor de la víctima, 200 s.m.m.l.v. para su cónyuge y 100 s.m.m.l.v. para cada uno de sus hijos. Por perjuicios materiales, el señor Jorge Eliécer Gómez Santos solicitó $376'560.000. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso que la Fiscalía General de la Nación vinculó a Jorge Eliécer Gómez Santos a una investigación penal, por el delito de homicidio, y lo privó de la libertad desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 20 de mayo del mismo año. Mediante proveído del 17 de octubre de 2006, ese organismo declaró la preclusión de la investigación. A juicio de los demandantes, la privación de la libertad de que fue objeto el señor

Gómez Santos fue injusta y, por tanto, los perjuicios derivados de ésta deben ser resarcidos a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 (f. 22 a 29, c. 1).

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 10 de junio de 2010, y se notificó en debida forma a la demandada (f. 50 a 51, 54 y 61, c. 1). 2.1. La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda y solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aseguró que no está llamada a responder en este caso, toda vez que no tuvo injerencia alguna en la investigación adelantada en contra del acá demandante, ni mucho menos ordenó la privación de su libertad (f. 69 a 70, c. 1). 2.2. La Fiscalía General de la Nación guardó silencio (f. 76, c. 1.).

3. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 5 de julio de 2011, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 79 a 80 y 97, c.1.).

En esta oportunidad, la Fiscalía consideró que se deben despachar de forma desfavorable las pretensiones, pues, a su juicio, los perjuicios derivados de la privación de la libertad impuesta al acá demandante fueron consecuencia de su propia culpa, toda vez que el señor Jorge Eliécer Gómez Santos no recurrió las

providencias en las cuales se ordenó dicha medida de aseguramiento en su contra. Agregó que, en todo caso, las decisiones proferidas en el marco de la investigación adelantada en contra del acá demandante se ajustaron a las funciones que constitucional y legalmente le fueron asignadas, de manera que no hay lugar a hablar de una falla en el servicio que le sea atribuible (f. 98 a 106, c. 1). La Rama Judicial reiteró que carece de legitimación en la causa por pasiva (f. 107 a 108, c. 1). La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 29 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al observar que la parte actora no demostró el daño por el cual reclama indemnización; es decir, no acreditó la privación de la libertad que, aseguró, le fue impuesta al señor Jorge Eliécer Gómez Santos; al respecto, sostuvo lo siguiente (se transcribe literal): “3. La parte accionante en el libelo demandatorio, se limitó a tener como pruebas los documentos apostados con la demanda, solicitó oficiar a la Fiscalía Seccional 24 de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal para certificar la autenticidad de la Resolución Calificatoria No. 140 del 17 de Octubre de 2006 y en las testimoniales manifestó que en la oportunidad procesal daría a conocer el nombre de los declarantes sobre los hechos de la presente actuación, de lo cual en el plenario no obra testimonio alguno al respecto. “Por lo anterior, el demandante no acreditó el hecho fundamental de la

demanda: la privación de su libertad por orden de autoridad judicial, pues de la única prueba de los hechos, la Resolución No. 140 del 17 de Octubre de 2006, no se acredita que contra el demandante se haya decretado medida de aseguramiento, generante de responsabilidad en la medida que los particulares no están en la obligación de soportar la restricción de su libertad mientras la Fiscalía realiza las actividades tendientes a demostrar su responsabilidad, lo que finalmente no ocurrió, pues como resultado de la investigación se dicto resolución precluyendo la misma, al no encontrar certeza en la culpabilidad del demandante como autor de la conducta punible, lo cual en caso de haberse demostrado la detención preventiva, hubiera generado una privación injusta de la libertad” (f. 113, c. ppl.). Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación, para lo cual manifestó que está claro que el señor Jorge Eliécer Gómez Santos estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario, por orden de la Fiscalía, en el marco de una investigación penal iniciada en su contra, pues es un supuesto fáctico que no fue debatido por la demandada y que, si bien por omisión ajena a su voluntad no se aportó la prueba correspondiente, es deber del juez, a la luz del artículo 169 del C.C.A., decretar de oficio aquella que considere necesaria para resolver de fondo el asunto. Agregó que se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Fiscalía por la privación injusta de la libertad de que -asegurafue objeto el acá demandante, para lo cual aportó un documento

con el que pretende probar el daño (f. 119 a 124, c. ppl.).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 5 de diciembre de 2012 y se admitió en esta Corporación el 17 de abril de 2013 (f. 130 a 131 y 220, c. ppl.).

El 4 de septiembre de 2013, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 138, c. ppl.). La Fiscalía General de la Nación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, con fundamento en que no es dable la declaratoria de responsabilidad en su contra, por cuanto, contrario a incurrir en una falla en el servicio, lo que hizo al ordenar la detención preventiva del señor Jorge Eliécer Gómez Santos fue cumplir con los deberes que le imponían la Constitución y la ley, en tanto que, para ese momento, contaba con los elementos de juicio necesarios para adoptar esa decisión; en consecuencia, considera que dicha medida no fue injusta ni desproporcionada (f.141 a 148, c. ppl.).

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el

Consejo de Estado1, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos2, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-3. En el presente asunto, se observa que la providencia por medio de la cual el señor Jorge Eliécer Gómez Santos fue exonerado en el proceso penal que se adelantó en su contra fue proferida el 17 de octubre de 20064 y quedó ejecutoriada el 30 de los mismos mes y año5; así y dado que la demanda de reparación directa fue instaurada el 14 de agosto de 2008, no hay duda de que ello ocurrió dentro del término de ley.

3. Valoración probatoria y caso concreto El problema jurídico del caso sub examine se contrae a determinar la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que el demandante aseguró haber sufrido con ocasión

de la privación injusta de la libertad de la cual afirmó haber sido objeto, en el marco de un proceso penal que se adelantó en su contra. En estos eventos es necesario, entonces, demostrar el daño antijurídico imputable al Estado, consistente en la privación injusta de la libertad, la cual lo será siempre que se acredite que el afectado con la medida no tenía porqué soportarla, ya 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 2008 00009 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998. 3 Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). 4 F. 83 a 95, c. 1. 5 F. 95, c. 1. sea porque resultó contraria a la Constitución Política o a cualquier norma de derecho positivo, o porque fue irrazonable en relación con los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos6. Lo anterior, sin perjuicio de que el daño haya sido causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, pues en esos casos el Estado quedará exonerado de responsabilidad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el daño, primer elemento que debe acreditarse en el análisis de imputación7, es la causa de la reparación; se trata, entonces, de un requisito indispensable para declarar la responsabilidad del Estado8; sin embargo, pese a la existencia del daño, es

posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, “es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado (…), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”9. En el presente asunto, la única prueba que fue allegada al expediente, en relación con la investigación penal iniciada en contra del acá demandante, es la copia auténtica10 del proveído del 17 de octubre de 2006, por medio del cual la Unidad de Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal de la Fiscalía General de la Nación precluyó dicha indagación, al no tener certeza respecto de la responsabilidad penal del señor Jorge Eliécer Gómez Santos en los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas. De este escaso material probatorio que milita en el expediente no se puede colegir, entonces, cosa distinta a que el señor Jorge Eliécer Gómez Santos fue vinculado a un proceso penal, por los delitos recién mencionados, y que la Fiscalía dispuso la preclusión de la investigación a su favor, por no contar con pruebas suficientes que le permitieran tener certeza sobre su participación en tales ilícitos. 6 Al respecto, ver sentencia del Consejo de Estado, sección Tercera, proferida el 20 de marzo de 2013, expediente 25542. 7 “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí,

precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil” (Hinestrosa, Fernando: “Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa”, citado por Henao, Juan Carlos: “El daño”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 36). 8 Respecto del daño como presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado y como primer elemento a estudiar en los procesos de reparación directa, ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 10 de septiembre de 1993, expediente 6144; del 2 de marzo de 2000, expediente 11135; del 9 de marzo de 2000, expediente 11005; del 16 de marzo de 2000, expediente 11890; del 18 de mayo de 2000, expediente 12129; del 4 de diciembre de 2002, expediente 12625; del 4 de diciembre de 2007, expediente 16241; del 1 de diciembre de 2008, expediente 16472. 9 Henao, Juan Carlos. Op. Cit., p. 38. 10 F. 82, c. 1. Como se observa, el único elemento probatorio allegado al proceso resulta insuficiente para acreditar la existencia del daño antijurídico alegado por el

demandante, en tanto que no da cuenta de que efectivamente aquél fue privado de la libertad, ya fuese en establecimiento carcelario o en su domicilio, pues, por un lado, aunque en esa providencia (la proferida el 17 de octubre de 2006) se menciona que la Fiscalía expidió orden de captura en contra de Jorge Eliécer Gómez Santos con el fin de escucharlo en indagatoria11, no indica que esa diligencia, en efecto, se llevó a cabo, ni mucho menos que posteriormente el órgano investigador profirió medida de aseguramiento en su contra y, por otro lado, en la parte resolutiva del mencionado proveído sólo se decide la preclusión de la investigación; es decir, no se profiere ninguna disposición respecto de la situación del señor Gómez Santos como, por ejemplo, dejarlo en libertad, decisión que permitiría entender que el acá demandante fue objeto de la mencionada medida de aseguramiento. Por tal razón, la Sala se encuentra ante la ausencia total de prueba acerca de la existencia del daño antijurídico12, que debe servir de fundamento para el estudio de la responsabilidad de las entidades públicas demandadas y, en consecuencia, resulta jurídicamente improcedente abordar el análisis de la imputación con el fin de determinar si, en el caso concreto, se presentó una privación injusta de la libertad y, por lo tanto, si constituye deber jurídico del Estado resarcir los perjuicios que de ella se hubieren derivado. Agrégase a lo dicho que, la parte demandante no solicitó la práctica de prueba alguna encaminada a demostrar que sobre él recayó una medida de

aseguramiento injusta; ahora, si bien es cierto que con el recurso de apelación aquél aportó un documento con el ánimo de acreditar dicho presupuesto fáctico, también es cierto que se trata de una pieza procesal que no puede ser objeto de valoración probatoria, en tanto no se enmarca en ninguno de los 11 Ver párrafo 4 del folio 89, c. 1. 12 “El artículo 90 de la Constitución Política consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que abarca tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como la extracontractual; de su inciso primero, se deduce que son dos los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. “Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”. Adviértase como, entendido así el daño antijurídico frente al cual el estatuto superior impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc.), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento”. Consejo de Estado, Sección

Tercera, sentencias del 11 de noviembre de 1999, Exp. 11.499 y del 5 de diciembre del 2005, Exp. 12.158. supuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A., como ya se advirtió en el auto del 31 de julio de 2013 proferido por el Magistrado sustanciador13. Todo lo anterior refiere que la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 177 del C. de P. C. según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto no allegó elementos probatorios que permitieran evidenciar el daño alegado; así las cosas, comoquiera que no se acreditaron los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 29 de mayo de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 F. 136, c. ppl.

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA