CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2008-00878-01(47363)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: El Demandante fue capturado y vinculado a un proceso penal militar, por la presunta comisión de los delitos de falsedad ideológica y peculado por extensión, por lo cual se le impuso medida de aseguramiento que lo mantuvo privado de la libertad hasta que la Fiscalía precluyó la investigación. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPosición jurisprudencial / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen aplicable. Presupuestos En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de

1996. Bajo este escenario, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone la declaración de ésta en todos los eventos en los cuales quien ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta era atípica. De igual forma, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva en aquellos eventos en los cuales se aplica, dentro del proceso

penal respectivo, el principio universal de in dubio pro reo. Así, pues, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e, incluso, así se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que, si se da alguna de las causales recién mencionadas o se estructura una falla en el servicio, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados, siempre que quien demande no tenga el deber jurídico de soportarlos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADCiudadano vinculado a proceso penal militar por el delito de falsedad ideológica en documento público / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [L]a Justicia Penal Militar vinculó al señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO a una investigación penal por el delito de falsedad en documento público, en la cual dispuso de una medida de aseguramiento de detención preventiva que se materializó al momento de rendir indagatoria, pues, en sentir de aquélla, para cubrir un faltante de dinero que se presentaba en las cuentas de la Cámara de Suboficiales, aquél consignó en documentos públicos cosas o hechos que no correspondían a la realidad. Sin embargo, esa investigación penal concluyó con cesación del procedimiento, por cuanto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Penal Militar consideró que la conducta

del procesado no lesionó ningún bien jurídico tutelado y, además, porque no se podía estructurar el delito de falsedad que se le imputó, pues no participó en la elaboración de los documentos cuestionados. Entonces, a juicio de la Sala, la actuación que adelantó la justicia penal militar constituyó el factor único y determinante para que la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO resultara injusta, si se tiene en cuenta que las razones para cesar la investigación penal en su contra fueron, por una parte, la atipicidad de la conducta y, por otra, que no se probó la responsabilidad penal del procesado, lo cual equivale a que éste no cometió la conducta punible que el Estado le endilgó; así, se conjuran dos de las circunstancias en que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, quien ha sido privado de la libertad tiene derecho a ser indemnizado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-000878-01(47363)

Actor: LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO Y OTROS

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala los sendos recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la

sentencia del 29 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso (se transcribe tal como obra en la foliatura): “PRIMERO.- DECLARAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO, dentro del proceso penal militar adelantado en su contra por el presunto delito de falsedad ideológica en documento público, el cual se ordenó cesar en atención a la atipicidad de la conducta investigada. “SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales causados por la privación injusta de la libertad del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO, dentro del proceso penal adelantado en su contra por la Justicia Penal Militar, las siguientes sumas de dinero: “Al señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO, el equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES. “A los señores LUIS ANTONIO GONZALEZ QUINTERO y ROSA ADELA TAMAYO VIVEROS, quienes se encuentran acreditados como padres del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno. “A los señores LUIS ANTONIO GONZALEZ QUINTERO y ROSA ADELA TAMAYO VIVEROS, quienes se encuentran acreditados como padres del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ

TAMAYO la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno. “A la señora LUCY CRISTINA PEREZ REYES quien se encuentra debidamente acreditada como cónyuge del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “A los señores EMMANUEL GONZALEZ PEÑA, CAMILA ANDREA GONZALEZ LAVALLE, LAURA VANESA GONZALEZ LAVALLE, CRISTIAN ANTONIO GONZALEZ PEÑA, DIEGO ARMANDO GONZALEZ PEÑA quienes se encuentran debidamente acreditados como hijos del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno. “Para los señores ALEJANDRO, LUZ MARINA, ANA DEIFA, BERTHA LUCIA GONZALEZ TAMAYO quienes se encuentran debidamente acreditados como hermanos del señor LUIS ANTONIO GONZALEZ TAMAYO la suma de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno. “SEGUNDO.- DECLARAR oficiosamente la excepción de falta de legitimación por activa respecto de los señores MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ PEÑA, DENNIS ISABEL GONZALEZ TAMAYO, LIGIA REYES DE PEÑA, RAMON PEÑA REYES y LUCIA VIRGINIA PEÑA PEREZ … “TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda”1.

ANTECEDENTES

1. El 31 de octubre de 2008, los actores2, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa, Justicia Penal Militar, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la privación de la libertad de que fue sujeto el señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar: i) por perjuicios morales, 300 SMLMV para cada uno de los demandantes, ii) por perjuicios materiales, la suma que se encuentre probada en el proceso y iii) por daño psicológico, 300 SMLMV en favor del afectado directo con la medida. 1 Folio 317, cdno. ppal. 2 El grupo demandante está conformado por: Luis Antonio González Tamayo (afectado directo con la medida y quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores María de los Ángeles y Emmanuel González Peña), Camila Andrea y Laura Vanessa González Lavalle, Cristian Antonio y Diego Armando González Peña (hijos), Lucy Cristina Peña Reyes (esposa) (nombre correcto), Luis Ángel González Quintero y Rosa Adela Tamayo Viveros (padres), Alejandro, Luz Marina, Ana Deifa (nombre correcto), Bertha Lucía y Denis Isabel González Tamayo (hermanos) (nombre correcto), Ligia Reyes de Peña (suegra) y Ramón Armando y Lucila (nombre correcto) Virginia Peña Reyes (cuñados). En apoyo de sus pretensiones, la parte actora relató -en síntesisque la justicia penal

militar sindicó al señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO de la comisión del delito de falsedad en documento público, luego de lo cual el juzgado penal militar de conocimiento le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y, finalmente, le profirió resolución de acusación. La Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar revocó la resolución de acusación, mediante providencia del 7 de noviembre de 2006 y, en consecuencia, decidió cesar el procedimiento. Como fundamento de esta decisión, sostuvo que en el proceso no obró prueba que permitiera imputarle al acusado el delito de falsedad ideológica, ni como autor ni como cómplice y, además, que se probó que no alteró la verdad en documento alguno.

2. La demanda y su adición fueron admitidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en autos del 1° de diciembre de 2008 y del 26 de junio de 20093. Notificadas estas actuaciones en debida forma, fueron contestadas por el apoderado del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, quien se opuso a las pretensiones.

Señaló que, como el procesado no estuvo detenido físicamente durante todo el tiempo que duró la investigación sino durante un período corto mientras se esclarecían los hechos, su detención constituyó una carga que estaba en el deber jurídico de soportar. Agregó que, en este caso, no se puede calificar como injusta la actuación que se adelantó en contra del procesado, pues quedó claro que con su actuar, al encubrir la irregularidad que cometió un compañero suyo y faltar a la verdad en documento

público, dio lugar a la investigación en su contra.

3. Vencido el período probatorio, abierto mediante auto del 23 de noviembre de 2009, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto4. 3 Folios 170 y 229 del cuaderno 3 4 Folio 283 del cuaderno 3 3.1 El Ministerio de Defensa concluyó que sus actuaciones se ajustaron a derecho y que en el proceso existían indicios graves de responsabilidad penal que hacían procedente una medida de aseguramiento. 3.2 La parte demandante no intervino y el Ministerio Público no emitió concepto.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar, básicamente, que el señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO fue sometido a una privación injusta de su libertad, pues, como lo señaló la providencia que cesó la investigación penal en su contra, quedó claro que no cometió la conducta punible que el Estado le imputó, ya que no hubo prueba de su participación en la elaboración de los documentos cuestionados por falsedad. En materia de indemnización de perjuicios, accedió al reconocimiento de los morales, en cantidad de: i) 10 SMLMV en favor del afectado directo con la medida de aseguramiento, ii) 5 SMLMV para cada uno de sus padres, cónyuge e hijos y iii) 2 SMLMV en favor de cada uno de quienes probaron ser sus hermanos. Respecto al “daño fisiológico”, el a quo negó su reconocimiento, para lo cual sostuvo

que no obra prueba alguna que demuestre la forma en que se alteraron las condiciones de vida del actor. En cuanto al perjuicio material, por daño emergente, señaló que no procedía reconocimiento alguno, por cuanto no se acreditaron los gastos o las deudas que tuvo que asumir el actor, como consecuencia de la privación de su libertad. Frente al lucro cesante, sostuvo que no obra en el expediente prueba alguna que acredite los ingresos que percibía el afectado con la medida al tiempo de la detención, por lo cual no procedía reconocimiento alguno por ese concepto. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión anterior y dentro del término legal, las partes interpusieron sendos recursos de apelación.

1. La parte actora señaló que la falta de prueba del valor de los ingresos de la víctima no es motivo para negar el perjuicio material, pues, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en ese evento, se debe presumir que el afectado ganaba, al menos, un salario mínimo legal mensual.

Argumentó que la sentencia es incongruente, ya que el a quo no se pronunció sobre el perjuicio psicológico solicitado en la demanda; así, el ad quem debe analizarlo y acceder al mismo, en tanto que se encuentra acreditado con la prueba testimonial. Por último, reprochó el quantum indemnizatorio reconocido por concepto de perjuicios morales, ya que no se acompasa con la gravedad del daño padecido por los actores y desconoce el precedente jurisprudencial conforme al cual, para los eventos de privación injusta de la libertad, la indemnización no puede ser inferior a 40 SMLMV.

2. El Ministerio de Defensa se opuso a la declaratoria de responsabilidad en su contra, pues, en su sentir, en este caso no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni error judicial, ya que todas las decisiones proferidas por la justicia penal militar se ajustaron a derecho y la medida de aseguramiento que afectó la libertad del actor se justificó por los indicios graves de responsabilidad penal en su contra.

Puntualizó que la absolución se produjo por la falta de adecuación del tipo penal, causal que no está contenida en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, de suerte que no puede surgir la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en aplicación de un régimen objetivo. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de diciembre de 2012, el Tribunal concedió los sendos recursos de apelación y, mediante auto del 14 de agosto de 2013, se admitieron en esta Corporación. En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la parte actora sostuvo que en este caso emerge la responsabilidad del Estado de manera objetiva, pues el cierre de la investigación penal devino porque el señor GONZÁLEZ TAMAYO no cometió la conducta punible que el Estado le imputó. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 20085, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales

Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. Oportunidad de la acción En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos6, en los eventos de privación injusta de la libertad el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente al momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o queda ejecutoriada la providencia absolutoria –lo último que ocurra-. En este asunto, como la providencia a través de la cual la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar revocó la resolución de acusación dispuesta en contra del señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO y cesó el procedimiento (decisión que no fue recurrida) cobró fuerza ejecutoria el 24 de noviembre de 2006, la acción de reparación directa debía ejercerse, en los términos del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., hasta el 25 de noviembre de 2008 y, como la demanda se presentó el 31 de octubre de este último año, resulta claro que ello ocurrió dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin. 5 Expediente 2008-00009. 6 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del

Decreto 2700 de 1991 -anterior Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996. Bajo este escenario, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone la declaración de ésta en todos los eventos en los cuales quien ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta era atípica. De igual forma, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva en aquellos eventos en los cuales se aplica, dentro del proceso penal respectivo, el principio universal de in dubio pro reo7. Así, pues, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e, incluso, así se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que, si se da alguna de las causales recién mencionadas o se estructura una falla en el servicio, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados, siempre que quien demande no tenga el deber jurídico de soportarlos. La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a la parte actora, con ocasión de la privación de la libertad del señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO.

Caso concreto y valoración probatoria La parte actora solicitó la declaratoria de responsabilidad del Estado, por la privación de la libertad (que calificó de injusta) del señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO, 7 Tesis que el suscrito ponente de esta providencia no comparte. vinculado por la justicia penal militar a una investigación por el delito de falsedad en documento público, la cual concluyó con cesación del procedimiento, porque el procesado no cometió la conducta punible que se le imputó. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues, dijo, en el presente caso se evidenciaron los supuestos contenidos en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, para que se configure un evento de privación injusta de la libertad. La parte actora apeló la decisión anterior, por considerar “irrisorios” los montos de la condena por concepto de perjuicios morales; además, cuestionó la falta de indemnización de los perjuicios materiales y el perjuicio psicológico. El Ministerio de Defensa, por su parte, apeló la decisión con fundamento en que, en asuntos como este, no es posible predicar la declaratoria de responsabilidad del Estado en aplicación de un régimen objetivo, pues el proceso penal no cesó por alguna de las causales contenidas en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991 y, además, porque en contra del sindicado se evidenciaron los indicios de responsabilidad necesarios para disponer de una medida de aseguramiento. Pues bien, conforme al material probatorio se tiene claro que, por las irregularidades advertidas con el manejo de las cuentas de la Cámara de Suboficiales de la Base

Naval “Leguízamo”, el 23 de julio de 2003 la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Pacífico y Fuerza Naval del Sur acusó al “mayordomo” (suboficial encargado de la Cámara) de los delitos de peculado por extensión doloso y falsedad ideológica en documento público, pues consideró que éste había cubierto con deudas ficticias un descuadre en el balance (folio 96). Dentro de la etapa de juicio, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar de Puerto Leguízamo (Putumayo), en providencia del 9 de octubre de 2003 (folio 142), ordenó investigar también la conducta del acá actor LUIS ALFONSO GONZÁLEZ TAMAYO (quien laboró para las fuerzas militares hasta octubre de 2002), por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica. Afirmó ese juzgado que, en marzo de 1998, el señor GONZÁLEZ TAMAYO había advertido las irregularidades con las cuestas de la Cámara de Suboficiales, pues, cuando el “mayordomo” le hizo entrega de las cuentas, éste le indicó que el balance presentaba un descuadre de $7’483.486.oo; sin embargo, en vez de informar esa irregularidad a los superiores, encubrió el faltante con un préstamo ficticio y una nota contable que señala una cuenta por cobrar. Con el fin de escuchar al señor GONZÁLEZ TAMAYO en indagatoria, el referido juzgado comisionó al Juez Penal de Jamundí (Valle), ya que en los registros de la base naval

aparecía esa ciudad como su último domicilio (folio 253); pero, como no fue posible lograr comunicación con el procesado, el Juzgado 106 ordenó su emplazamiento y, en auto del 29 de abril de 2005, lo declaró persona ausente (folio 262). El 10 de mayo de 2005, el referido Juzgado 106 impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor GONZÁLEZ TAMAYO, por el delito de falsedad en documento público, para lo cual consideró que éste ocultó, mientras se conseguía el dinero, la novedad relacionada con el descuadre de cuentas de la Cámara de Suboficiales (folio 266). El 19 de diciembre de 2005, el señor GONZÁLEZ TAMAYO fue escuchado en indagatoria, diligencia en la cual negó las acusaciones en su contra y sostuvo que, cuando fue encargado provisionalmente de la Cámara de Suboficiales de la base naval de Puerto Leguízamo (Putumayo), conoció de un descuadre en las cuentas que presentó el “mayordomo”, situación frente a la cual, con el fin de cubrir el faltante, se hizo un préstamo de dinero que figuró contablemente como una cuenta por cobrar, de lo cual se dio conocimiento a los superiores (folio 309). Como quiera que en contra del indagado se encontraba aún vigente una medida de aseguramiento, el mismo día de su indagatoria -19 diciembre de 2005-el juez de instrucción penal militar solicitó dejarlo en custodia dentro de las instalaciones de la Estación de Policía de Jamundí (Valle) (folio 354).

Tras haberse negado la solicitud de nulidad por indebida notificación (folio 410), propuesta por el apoderado de la defensa, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar declaró perfeccionada la instrucción y, en consecuencia, envió el asunto al conocimiento del Fiscal Delegado ante el Juzgado de instancia de la Fuerza Naval del Pacífico y la Fuerza Naval del Sur (folio 488). El 17 de febrero de 2006, el señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO suscribió acta de caución juratoria, “en cumplimiento de lo ordenado por la Fiscalía Penal Militar … en el interlocutorio de la fecha, mediante el cual se ordena LA LIBERTAD PROVISIONAL” (folio 497). El 28 de junio de 2006, la Fiscalía Penal Militar Delegada ante el Juzgado de Fuerza Naval del Pacífico y Fuerza Naval del Sur profirió resolución de acusación en contra del señor GONZÁLEZ TAMAYO, por el delito de falsedad en documento público, para lo cual sostuvo que, en virtud de la confianza que el Estado deposita en quien se compromete a ser miembro de la Fuerza Pública, el Comando de la Base Naval de Puerto Leguízamo confió en la idoneidad del “mayordomo” y de su colaborador, señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO, para la administración de la Cámara de Suboficiales, pero éstos lesionaron el bien jurídico a ellos encomendado en virtud del principio de confianza, esto es, “la fe pública” y subsanaron una anomalía faltando a

la realidad, por cuanto consignaron en documentos públicos “aseveraciones contrarias a la verdad” y silenciaron total o parcialmente ese hecho (folio 618). Para la Fiscalía, la conducta del señor GONZÁLEZ TAMAYO fue reprochable penalmente, por cuanto consignó en un documento público una situación contable contraria a la realidad y calló una verdad de la cual tenía conocimiento. La resolución de acusación fue objeto de apelación por parte de la defensa del acusado y el conocimiento del asunto, en segunda instancia, le correspondió a la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar, autoridad que, en providencia del 7 de noviembre de 2006, la revocó y, en su lugar, cesó el procedimiento en contra del señor GONZÁLEZ TAMAYO (folio 661). Según la Fiscalía, fueron dos tipos penales los que posiblemente pudieron surgir a partir de los hechos investigados: uno, la falsedad en documento público, que se le imputó al procesado y, otro, el favorecimiento por encubrimiento; pero, se cuestionó esa instancia si ambas o alguna de esas conductas podía presentarse, teniendo en cuenta que el proceso mostró que, si bien se produjo un faltante de dinero en las cuentas que presentó el “mayordomo” de la Cámara de Suboficiales, esa situación se conjuró a través de un préstamo de dinero y de una anotación contable, de lo cual se informó a los mandos superiores. La Fiscalía de segunda instancia consideró que el argumento del que se valió la primera instancia para acusar al procesado del delito de falsedad en documento

público, tendiente a señalar que éste defraudó la confianza de la administración y, con ello, lesionó la fe pública, carecía de fundamento, pues, según la segunda instancia, “si el agente no ha creado el riesgo” o ha obrado dentro de los “márgenes de actividad socialmente adecuados o jurídicamente irrelevantes”, no se crea una situación de peligro y, en esa medida, no hay lugar a la imputación del resultado. Según la Fiscalía (se transcribe literal): “De lo enunciado se desprende que son dos las conductas a analizar favorecimiento por encubrimiento y falsedad en documento público, y lo que reposa en el proceso es la presencia de un faltante en contra del … y según la providencia que acuso al suboficial, este fue cubierto por el SJ GONZALEZ TAMAYO, cosa ajena a la verdad y por ello nos preguntamos ¿qué encubrimiento o falsead puede existir si es de todos conocido el faltante y aceptada por los superiores la forma de solucionar el mismo?. “Al analizar el acervo probatorio allegado considera el despacho que no aparece prueba alguna que permita imputar una falsedad ideológica al encartado, porque no alteró la verdad en documento alguno como autor, y si nos remontamos a una participación como coautor o cómplice, en igual sentido no aparece prueba que así lo acredite… “(…) “ … lo primero a preguntarse que grado de lesividad al bien jurídico tuvo la conducta seguida por el procesado TAMAYO GONZÁLEZ? En criterio de este despacho ninguna, porque con su conducta lo que esperaba era que el suboficial … cubriera el faltante, lo

cual hizo previa autorización de sus superiores, de donde se desprende que debe analizarse si tenía la potencialidad lesiva en su conducta falsaria y si tenía su conducta la aptitud probatoria para lesionar el bien jurídico en el tráfico jurídico. Y en el caso de estudio ninguna potencialidad lesiva tuvo el documento (balance, cuentas) porque demostró en cabeza del … una deuda real “(…) “De lo consignado podemos apreciar que se autorizó por parte del Comando de la Base Naval ARC LEGUIZAMO, que el mayordomo … arreglara contablemente el faltante lo que nos indica: “… en que falto a la verdad el procesado? “… Será que encubrió el delito cometido? “La respuesta a estos interrogantes tiene que ser negativa en virtud a que no se demostró que el encartado haya participado en la elaboración de las cuentas, esto es que al formalizar un acto en ejercicio de sus funciones consignar hechos diferentes para desvirtuar el faltante … y en el caso de estudio de acuerdo a lo apreciado por el Fiscal a quo, ‘opto por asentar cuentas ficticias en los libros de balance, de manera que se ocultara el descuadre’ aseveración esta que no cuenta con el respaldo procesal necesario para imputar una acusación”8. En comunicación emitida por el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Tercera Brigada se informó que el señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO estuvo 8 Folios 665, 668, 670 y 672, cdno. 1 recluido en el en el Centro de reclusión Militar de la Tercera Brigada hasta el 17 de

febrero de 2006, investigado por el delito de falsedad ideológica9. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra acreditado que la Justicia Penal Militar vinculó al señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO a una investigación penal por el delito de falsedad en documento público, en la cual dispuso de una medida de aseguramiento de detención preventiva que se materializó al momento de rendir indagatoria, pues, en sentir de aquélla, para cubrir un faltante de dinero que se presentaba en las cuentas de la Cámara de Suboficiales, aquél consignó en documentos públicos cosas o hechos que no correspondían a la realidad. Sin embargo, esa investigación penal concluyó con cesación del procedimiento, por cuanto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Penal Militar consideró que la conducta del procesado no lesionó ningún bien jurídico tutelado y, además, porque no se podía estructurar el delito de falsedad que se le imputó, pues no participó en la elaboración de los documentos cuestionados. Entonces, a juicio de la Sala, la actuación que adelantó la justicia penal militar constituyó el factor único y determinante para que la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TAMAYO r