CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2008-00884-01(44355)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Secuestro extorsivo / SENTENCIA ABSOLUTORIA – Aplicación del principio de in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VíCTIMA - Configurada Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez fue vinculado a una investigación penal por el secuestro del señor Everth Torres Riascos y capturado en flagrancia mientras conducía un carro que se encontraba relacionado con los hechos materia de investigación. La Fiscalía Regional de Cali decretó medida de aseguramiento en su contra y posteriormente lo acusó como autor del delito de secuestro extorsivo. Finalmente, el proceso terminó con sentencia absolutoria por aplicación del principio de in dubio pro reo (…) [L]a Sala encuentra que la detención de Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez se produjo en debida forma, por mandamiento escrito de la autoridad competente extendido con pleno cumplimiento de las formalidades de ley, con respeto del derecho de defensa del procesado contra quien pesaba sindicación de coautoría del delito de secuestro extorsivo, y con base en indicios serios de su responsabilidad, como pasa a exponerse (…) En el presente asunto, la Sala coincide con las razones dadas por el ente juzgador en sede penal, en el sentido de que para ese momento procesal las pruebas sobrevinientes no eran suficientes para declarar su responsabilidad penal, pues no contenían el nivel de certeza necesario para quebrar la presunción de inocencia del señor Hurtado Gutiérrez. Ahora bien, no puede pasarse por alto que el

comportamiento del señor Hurtado contribuyó a la estructuración de la apariencia de su responsabilidad en el secuestro investigado, pues el haber aceptado por solicitud del señor Everth Torres, participar en la venta de bienes que no estaban a su nombre de una manera tan sospechosa y precipitada; circunstancia esta que sumada a su intención de evadir la señal de detenerse cuando las autoridades así se lo requirieron durante el desarrollo del operativo, al silencio que observaron él y las demás personas involucradas en la realización de la fiesta cuestionada durante los días previos a sus versiones indagatorias, y a la forma como fue encontrado el señor Everth Torres Riascos al momento de su liberación, configuraron el cuadro probatorio necesario para determinar su detención. Esta Colegiatura observa que el desempeño de la Fiscalía fue absolutamente proporcional y razonable, pues no hubo en ningún momento una extralimitación en sus funciones como ente investigador, y por el contrario, propendió siempre porque los derechos del sindicado fueran garantizados, hasta el punto de ordenar la absolución y su libertad inmediata en aplicación del principio de in dubio pro reo, uno de los principios generales del derecho penal, que le impedían condenarlo si existían dudas acerca de su responsabilidad en los hechos delictivos. También se observa que la medida se extendió por un tiempo razonable y proporcional en función de la pena prevista para el punible objeto de investigación (…) [H]a quedado sentado en el sub lite, que las resultas del proceso penal con resultado absolutorio no fueron producto de un desvanecimiento de la apariencia de responsabilidad del sindicado, sino que se fundamentaron en la falta de certeza que existió acerca de la comisión del delito

que se le imputó al hoy demandante, como se expuso en líneas anteriores. En síntesis, la detención que sufrió Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez representó una medida cautelar que se desarrolló por la autoridad competente de manera legal, necesaria, proporcional y razonable, por lo que el daño sufrido por él no puede ser considerado como antijurídico, y por tal razón, se impone en el sub lite la negativa de las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En cuanto atañe a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996 (LEAJ) dio desarrollo al artículo 90 constitucional en su artículo 65 (…) como nuestra jurisprudencia ha entendido que el artículo 90 de la Constitución ha incorporado una cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado en perspectiva de proteger la indemnidad del patrimonio de las víctimas, y por ende, ha reconocido al daño antijurídico como elemento axial de tal responsabilidad, esta Subsección, en consecuencia con ello, ha observado una metodología en los juicios de responsabilidad que parte de la constatación de la existencia del daño a la víctima, subseguida de la verificación de su antijuridicidad; de modo que a la fase de imputación sólo se hace tránsito una vez probada la existencia, en el caso, del daño antijurídico. Hay razón en ello, pues ausente el daño antijurídico, carece de objeto el

juicio de imputación. En efecto, aunque es verdad que nuestra jurisprudencia ha tratado de obviar el abordaje, en forma abstracta, el entendimiento de la antijuridicidad del daño, y ha optado, en su lugar, por dejar al juez su concreción, para que decida en cada caso si este es antijurídico es claro que esa concreción debe responder a las resultas de un análisis, si no objetivo, que por lo menos permita mostrar la ratio de la antijuridicidad que se infiere en cada caso, razón por la cual, el Juez se encuentra obligado a exponer las razones que sustentan en cada caso, y según las pruebas obrantes en el expediente contencioso administrativo, el juicio de juridicidad o de antijuridicidad del daño (…) [L]a verificación de circunstancias particulares, conforme a la prueba obrante en el expediente y relacionadas con criterios como los que se han expuesto a manera de ejemplo, resultan necesarias para satisfacer el imperativo de motivación de la decisión judicial respecto de la antijuridicidad del daño NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00884-01(44355)

Actor: JORGE ELIÉCER HURTADO GUTIÉRREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El daño antijurídico Subtema 2: Ley 600 de 2000 – Secuestro extorsivo La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de junio de 2011, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se declaró inhibido para resolver de fondo el asunto.

I. SÍNTESIS DEL CASO Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez fue vinculado a una investigación penal por el secuestro del señor Everth Torres Riascos y capturado en flagrancia mientras conducía un carro que se encontraba relacionado con los hechos materia de investigación. La Fiscalía Regional de Cali decretó medida de aseguramiento en su contra y posteriormente lo acusó como autor del delito de secuestro extorsivo. Finalmente, el proceso terminó con sentencia absolutoria por aplicación del principio de in dubio pro reo.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez, quien actúa en nombre propio y en representación de Kimberly Dayana Hurtado Preciado; Elba Epifanía Preciado Anchico, Clemente Hurtado y Maribel, Clemente y Faber Hurtado Gutiérrez, presentaron el 6 de diciembre de 20072, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación-, con la pretensión de que se les condenara al

pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez. La parte actora sostuvo como fundamento de hecho de sus pretensiones, que Jorge Eliécer Hurtado fue vinculado a una investigación penal por el presunto punible de secuestro extorsivo, porque a finales del mes de marzo de 1999, el señor Hurtado aceptó una invitación del señor Régulo Giraldo Posada para pasar unos días en un inmueble campestre de su propiedad, al que también asistieron los señores Luciano Hernández y Everth Torres Riascos. Los familiares de Everth Torres Riascos formularon ante el GAULA una denuncia penal porque presuntamente había sido secuestrado y, por tal motivo se inició un operativo que dio con la captura de 6 individuos, entre los que se encontraba el aquí demandante. Luego de haber presentado la denuncia, el señor Everth Torres se comunicó vía telefónica con sus familiares, pero estos ocultaron esa información a las autoridades, y la investigación siguió su curso. La Fiscalía Regional Delegada de Cali dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez el 23 de abril de 1999. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

2 F. 235 a 273 c. 1. Posteriormente, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados calificó el mérito del sumario, y decidió dictar resolución de acusación contra Jorge Eliécer, como presunto coautor del delito de secuestro extorsivo. Pese a que el señor Everth Torres apareció y le comunicó a la Fiscalía que nunca había estado secuestrado y que los familiares se retractaron de la denuncia que habían formulado, la Fiscalía continuó con la etapa instructiva, hasta que le concedieron libertad provisional por vencimiento de términos. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida3 y notificada en debida forma4. La Nación – Rama Judicialcontestó la demanda5, se opuso a las pretensiones y manifestó que no había existido una privación injusta de la libertad, por cuanto la actuación de los funcionarios judiciales había estado avalada por las normas procedimentales vigentes para la época de los hechos. A juicio de la demandada, tanto la Fiscalía como la Rama Judicial cumplieron con sus deberes, pues la Fiscalía tenía a su cargo la obligación de adelantar la investigación de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso; el Juzgado por su parte, debía adelantar la etapa del juicio como efectivamente lo hizo, pero que la decisión absolutoria no constituía un daño antijurídico para el aquí demandante, pues su obligación era soportar la investigación en su contra. Por último, sostuvo que, dado que en el proceso la absolución se había dado por falta de certeza acerca de la responsabilidad del demandante, y no porque se hubiera comprobado su inocencia, resultaba imposible determinar que se le había causado un

daño antijurídico. Finalmente propuso como excepción, falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación – Fiscalía General de la Nacióncontestó la demanda6 oponiéndose a las pretensiones y argumentando que había operado la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. Señaló además, que para la época de presentación de la demanda, ya había caducado la acción, y que en la demanda no se informó la causa legal bajo la cual se configuró la privación injusta de la libertad, así como tampoco se mencionó el título de imputación que debía emplearse para la solución del caso. Por otra parte, adujo que las actuaciones de la Fiscalía habían estado ajustadas a las normas vigentes para la época de los hechos, y que el actor se encontraba en el deber jurídico de soportar la investigación en su contra. Por último, consideró que el asunto debía analizarse bajo el título de falla del servicio, y que el demandante estaba en la obligación de probar que se dieron los presupuestos de la responsabilidad del Estado. 3 F. 275 c. 1. 4 F. 278 a 279 c. 1. 5 F. 285 a 295 c. 1. 6 F. 296 a 319 c. 1. Como excepciones propuso caducidad de la acción, hecho de un tercero por responsabilidad exclusiva de la familia del señor Everth Torres, estricto cumplimiento de un deber legal, inexistencia de daño antijurídico, inexistencia de responsabilidad y deber de soportar las cargas públicas de todo ciudadano. Durante el término de traslado para alegar de conclusión7, la Nación – Rama Judicial-8 se ratificó en todos los argumentos expuestos con la contestación de la demanda, y la

parte actora9 reiteró lo expuesto con el libelo. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó el 17 de junio de 201110, sentencia de primera instancia en la que declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se declaró inhibido para resolver el asunto de fondo. El a quo determinó que para el 6 de diciembre de 2007 cuando se presentó la demanda, ya se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que el término empezó a contabilizarse desde el 29 de noviembre de 2005, en atención a que la sentencia absolutoria se profirió el 22 de noviembre de 2005 y la decisión quedó debidamente ejecutoriada tres días después del 28 de septiembre de 2005, luego de haber sido notificada al aquí demandante. Finalmente, al constatar que la fecha de radicación del libelo fue el 6 de noviembre de 2007, concluyó que había sido presentada por fuera del término previsto para ello. 2.4. El recurso contra la sentencia La parte actora interpuso recurso de apelación11 en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, con base en que la acción había sido promovida en tiempo, pues la sentencia absolutoria a partir de la que se inició el cómputo del tiempo, no quedó ejecutoriada en la fecha que señalaba el Tribunal. En efecto, sobre este punto, manifestó lo siguiente: “(…) queda pues demostrado por el medio probatorio idóneo, que la sentencia ordinaria No. 039 de noviembre 22 de 2005 solo se declaro (sic) en firme a partir

del nueve (9) de diciembre de dos mil cinco (2005), tal como lo constato (sic) el Juzgado primero Penal del Circuito Especializado de Cali, como la presente demanda de Reparación Directa se presento (sic) el seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007) me encontraba dentro de los dos (2) años señalados por la norma, para instaurar la presente acción”. Adicionalmente, acompañó el escrito con copia simple del auto de sustanciación del 9 de diciembre de 2005 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, en el que se consignó la fecha de ejecutoria de la sentencia del 22 de noviembre de

2005. Asimismo, advirtió que en el expediente reposaba copia auténtica del documento, que había sido arrimada como prueba trasladada. 7 F. 389 c. 1. 8 F. 390 c. 1. 9 F. 396 a 404 c. 1. 10 F. 406 a 417 c. ppal 11 F. 418 a 428 c. ppal. 2.5. Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso en auto del 27 de junio de 201212.

Durante el término de traslado para alegar de conclusión13, la parte actora14 reiteró lo expuesto durante el trámite de la primera instancia y el recurso de apelación, por lo que luego de insistir en que la demanda fue presentada en término, mencionó que el régimen de imputación aplicable para los casos de privación injusta de la libertad era el objetivo, y solicitó conceder las pretensiones. Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación-15 pidió confirmar la sentencia

de primera instancia, pues a su juicio, la demanda sí había sido presentada por fuera del término previsto, y la acción estaba caducada. El Ministerio Público guardó silencio. IlI. CONSIDERACIONES La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso16. 3.1. Problema jurídico La Sala deberá determinar, como cuestión principal, si operó el fenómeno jurídico de la caducidad, o si por el contrario, la demanda fue presentada dentro del término. En caso de que la respuesta anterior resulte ser negativa, esta Colegiatura debe abordar el juicio de antijuridicidad que se impone hacer en torno al daño sufrido por el aquí demandante. Para el efecto, ha de resolver el siguiente problema: ¿La propia actuación del individuo puede ser determinadora de una medida cautelar, fundada en la captura en flagrancia, y los indicios graves que se tengan en su contra? En caso de que el resultado del análisis precedente sea negativo, la Sala pasará a desarrollar el siguiente asunto: ¿Se encuentra atado el fallador, en el juicio de responsabilidad por privación injusta de la libertad, a un título de imputación predeterminado? ¿La medida cautelar que sufrió el actor fue legal, necesaria, proporcional, y razonable,

más allá de una razonabilidad puramente aparente, como lo demandan, en función del respeto de la libertad física, la normativa y la jurisprudencia constitucional y convencional? 3.2. De la caducidad 12 F. 436 c. ppal. 13 F. 438 c. ppal. 14 F. 439 a 460 c. ppal. 15 F. 461 a 463 c. ppal. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009. La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta en los eventos en que las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho dentro del término establecido por la ley, y como consecuencia de ello, pierden su facultad de accionar ante la jurisdicción. Este término se consagra como uno de los desarrollos del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano pueda hacer efectivos sus derechos. Tradicionalmente, se ha considerado que no puede ser materia de convención antes de su cumplimiento o de renuncia una vez cumplido. El artículo 136 numeral 8 del Decreto 01 de 1984, estableció, que la acción de reparación directa debe intentarse dentro de los dos (2) años a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, la omisión o la operación administrativa que sea la causa del perjuicio, pero la jurisprudencia en algunas ocasiones ha permitido la flexibilización de dicha regla, en atención a circunstancias especiales, tales como la ocurrencia de hechos que se prolongan en el tiempo, o de aquellos que son conocidos por los

afectados, tiempo después de haberse presentado17. También puede ocurrir que el daño no sea de aquellos que se producen de manera instantánea, sino de los que se prolongan en el tiempo, pero ello no implica que el término de caducidad se postergue indefinidamente, ya que se afectaría la seguridad jurídica, ahora bien, otro asunto resulta cuando el demandante solo tuvo conocimiento del daño, tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, ya que en esos casos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el término deberá contarse a partir de la fecha en que la persona tuvo conocimiento del daño. Esta Corporación ha considerado que en este tema, tan delicado como lo es el acceso de las personas a la administración de justicia, los presupuestos consagrados en la norma deben verificarse con el mayor cuidado en cada caso concreto, para poder determinar si ha operado o no el fenómeno jurídico de la caducidad. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, y en vista de que la discusión principal del recurso de apelación se centró en este punto, la Sala dictó auto para mejor proveer el 12 de julio de 201718, en el que se ordenó oficiar al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali – Valle para que certificara la fecha de ejecutoria de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2005 dentro del proceso penal adelantado contra Jorge Eliécer Hurtado Gutiérrez. El Centro de Servicios de Juzgados Penales Especializados de Santiago de Cali remitieron con destino a este expediente la constancia de ejecutoria19 solicitada, en la

que se estableció que la sentencia cobró ejecutoria el 5 de diciembre de 2005. Para garantizar el principio de contradicción de la prueba, a través de auto del 11 de mayo de 201820 se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre el documento antes reseñado, pero transcurrido el término de traslado, las partes guardaron silencio. Ahora bien, una vez se ha constatado de que sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el día 5 de diciembre de 2005, se tiene que el término para contabilizar el término de 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 7 de 2008, rad, 16922. 18 F. 517 a 518 c. ppal. 19 F. 523 c. ppal. 20 F. 525 c. ppal. caducidad, empezó a correr el 6 de diciembre de 2005, y que la parte actora tenía hasta el 6 de diciembre de 2007 para promover la acción de reparación directa. Como puede observarse en el expediente, la demanda fue presentada el 6 de diciembre de 2007, por lo que se colige que fue presentada en término, y deberá estudiarse de fondo el asunto. 3.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1. El artículo 90 de la Constitución y la Privación Injusta de la libertad En cuanto atañe a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996 (LEAJ) dio desarrollo al artículo 90 constitucional en su artículo 65 en los siguientes términos: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. Y en relación con la privación injusta de la libertad, prescribió en su artículo 68: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. 3.3.2. La antijuridicidad del daño, como elemento axial del juicio de responsabilidad patrimonial conforme a la Constitución Política (artículo 90) Sobre el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, conforme al artículo 90 de la constitución política, se ha dicho: “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial—“21 Para un mejor entendimiento del significado del daño antijurídico, en cuanto sustituto de la culpa como centro de gravedad del juicio de responsabilidad patrimonial de la administración, la doctrina foránea ha connotado la especial exigencia hermenéutica que impone, así: “(…) si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar esta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda cumplido. Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el

concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.” Vamos a utilizar el término “lesión”, que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar del concepto, del puramente vulgar de “perjuicio”. Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una 21 Corte Constitucional C-832/01 teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el de lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico. Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo) sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. (Negrillas y subraya fuera de texto)22 Empero, la antijuridicidad del daño, no necesariamente se devela sin consideración a la acción personal del agente que lo causa. Al respecto se ha dicho: “Desde ese principio (el principio abstracto de la garantía del patrimonio), la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación civil en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio”. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado...”2324 (negrilla fuera de texto) Esta relación, que se itera, no es necesaria, se explica mejor en los siguientes términos:

“La distinción de jurídico (strictu sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo e injusto, depende, en definitiva, del criterio de valoración propio del derecho. Es manifiesto que la misma común experiencia demuestra que el empleo de sus conceptos entraña una apreciación de los actos humanos… (…) Cuando el acto humano es no sólo jurídicamente relevante, sino más específicamente antijurídico, esta nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido… (…) En todo caso, por supuesto, la antijuridicidad no es más que una cualidad o modo de ser del daño y del acto que lo ocasiona (…) Se ha afirmado que, cuando el acto es antijurídico, la nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido. Y se ha precisado que el acto antijurídico es, en cuanto tal, perjudicial, productor de daño (a su vez, volvemos a repetir, antijurídico)25” (Negrilla fuera de texto). Pues bien, como nuestra jurisprudencia ha entendido que el artículo 90 de la Constitución ha incorporado una cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado en perspectiva de proteger la indemnidad del patrimonio de las víctimas, y por ende, ha reconocido al daño antijurídico como elemento axial de tal responsabilidad, esta Subsección, en consecuencia con ello, ha observado una metodología en los juicios de responsabilidad que parte de la constatación de la existencia del daño a la víctima, subseguida de la verificación de su antijuridicidad; de modo que a la fase de

imputación sólo se hace tránsito una vez probada la existencia, en el caso, del daño 22 García, Ibid 23 Ibid, Pg. 178 24 La influencia de esta construcción doctrinal sobre nuestra jurisprudencia ha sido expresamente reconocida por ésta. A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho: La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90…(…)… Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país.” (Corte Constitucional C 333/96). (negrilla fuera de texto). 25 De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Editorial Bosch, 2ª Edición, 1 octubre 1975, antijurídico. Hay razón en ello, pues ausente el daño antijurídico, carece de objeto el juicio de imputación. En efecto, aunque es verdad que nuestra jurisprudencia ha tratado de obviar el abordaje, en forma abstracta, el entendimiento de la antijuridicidad del daño, y ha optado, en su lugar, por dejar al juez su concreción, para que decida en cada caso si este es antijurídico es claro que esa concreción debe responder a las resultas de un análisis, si no objetivo, que por lo menos permita mostrar la ratio de la antijuridicidad que se infiere en cada caso, razón por la cual, el Juez se encuentra obligado a exponer las razones que sustentan en cada caso, y según las pruebas obrantes

en el expediente contencioso administrativo, el juicio de juridicidad o de antijuridicidad del daño. Esta Subsección ha dicho en algunas ocasiones26, siguiendo en ello a la doctrina italiana que, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. Que el elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, y ha señalado que en cuanto tal, este elemento deviene insuficiente hacia la activación del derecho para facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva. Que, para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que su menoscabo o deterioro no haya sido causado, ni haya sido determinado por el hecho de la propia víctima27-28. En relación con el segundo de tales supuestos, esto es, la ausencia de un título de justificación para la producción del daño, esta Sala encuentra por lo menos conveniente, para atender a los requerimientos de una debida motivación del juicio, que en cada caso se observen, entre otras, directrices como las siguientes:

1. Que la antijuridicidad (vale decir, la contradicción con el derecho, como un todo; la injusticia, la arbitrariedad o ilicitud) del daño puede ser una extensión de la

antijuridicidad de la acción directa o indirecta del servicio. Parece elemental comprender que nadie está obligado a padecer un daño que procede de un acciona