CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2008-00903-01(46384)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Rebelión / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PERNAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada El señor Jesús Antonio Murillo Mosquera fue vinculado a un proceso penal por el delito de rebelión, razón por la cual se libró orden de captura en su contra. El 5 de enero de 2006 fue capturado por las autoridades y puesto a órdenes de la Fiscalía para ser escuchado en indagatoria el 6 de enero de 2006. El 11 de enero de 2006, se resolvió la situación jurídica del sindicado, y la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó su libertad inmediata. Finalmente, el 8 de septiembre de 2006, se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, por no encontrarse elementos probatorios que comprometieran su responsabilidad, y tampoco se acreditó que este hubiera desempeñado una conducta típica (…) [L]a captura se produjo en cumplimiento de la orden de captura que cursaba en contra del señor Jesús Antonio Murillo Mosquera el día 5 de enero de 2006, que ese mismo día fue dejado a disposición de la Fiscalía; al día siguiente fue escuchado en indagatoria, y el 11 de enero de 2006 se resolvió su situación jurídica, razón por la cual, se colige que la actuación de la Fiscalía estuvo enmarcada dentro de los términos de ley, de manera que puede concluirse que la entidad demandada no cometió ninguna irregularidad en

este procedimiento y por ello no se configuró una falla en el servicio (…) [E]l funcionario judicial estaba facultado para ordenar la conducción del entonces sindicado para realizar la diligencia de indagatoria, al haber sido detenido en virtud de una orden de captura que para ese momento se encontraba vigente, siendo deber del actor colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; es decir, esta era una carga que el actor se encontraba en el deber de soportar, por lo que el daño causado con su retención no adquirió la connotación de antijurídico.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA – Requisitos

[E]s conveniente precisar que en este caso concreto, nos encontramos frente a una captura ordenada por autoridad competente, con el fin de escuchar al señor Murillo en indagatoria, en estricto cumplimiento de las disposiciones legales (…) La captura tiene requisitos especiales, procede en los casos de flagrancia o cuando medie orden de autoridad competente como ocurrió en el sub lite, que fue ordenada con el fin de escuchar en indagatoria a los ciudadanos sindicados de haber participado en el delito de rebelión, de manera que, en principio, la orden estuvo fundamentada en la investigación penal adelantada de oficio por la Fiscalía (…) [R]esulta pertinente reiterar que las autoridades judiciales, en ejercicio del poder punitivo del Estado, están en la obligación de perseguir y reprimir el delito, para lo cual han sido dotadas de herramientas que pueden ir desde la persuasión hasta el uso de la fuerza. Ello con el objeto de asegurar la vigencia del orden

jurídico y garantizar los derechos y deberes de todos los ciudadanos.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de los magistrados

Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00903-01(46384)

Actor: JESÚS ANTONIO MURILLO MOSQUERA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Falla del servicio Subtema 1: Privación injusta de la libertad.

Subtema 2: Captura con fines de indagatoria. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de junio de 2012, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jesús Antonio Murillo Mosquera fue vinculado a un proceso penal por el delito de rebelión, razón por la cual se libró orden de captura en su contra. El 5 de enero de 2006 fue capturado por las autoridades y puesto a órdenes de la Fiscalía para ser escuchado en indagatoria el 6 de enero de 2006. El 11 de enero de 2006,

se resolvió la situación jurídica del sindicado, y la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó su libertad inmediata. Finalmente, el 8 de septiembre de 2006, se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, por no encontrarse elementos probatorios 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado que comprometieran su responsabilidad, y tampoco se acreditó que este hubiera desempeñado una conducta típica.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

Jesús Antonio Murillo Mosquera y Nancy Vásquez Aragón, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Lizeth Joahnna Murillo Sánchez y Danny Marcela Murillo Vásquez, presentaron el 8 de septiembre de 20082, ante el Juzgado Administrativo de Buenaventura, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1°. Que se declare que la NACION (sic) – FISCALIA (sic) GENERAL DE LA

NACIÓN, y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –

DAS, son administrativamente responsable (sic) por los daños causados a los actores por la privación injusta de la libertad del señor JESUS (sic) ANTONIO MURILLO MOSQUERA, ocurrida el día 05 de enero de 2006, en la ciudad de Buenaventura, y de los daños ocasionados tanto a él como a su grupo familiar. 2°. Que como consecuencia obligada del anterior pronunciamiento se profiera condena contra la NACION (sic) – FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACIÓN, y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, con el fin que se ordene pagar a los actores como indemnización de los daños causados los perjuicios morales subjetivos y los materiales en los siguientes montos como sigue: a) LOS MORALES SUBJETIVOS: Que se ordene pagar a los señores (as) JESUS (sic) ANTONIO MURILLO MOSQUERA, y NANCI (sic) VASQUEZ (sic) ARAGON (sic), a sus hijos LIZETH JOAHNNA MURILLO SANCHEZ (sic), y DANNY MARCELA MURILLO VASQUEZ (sic), el valor de cien salarios mínimos mensuales para cada uno de ellos, de acuerdo al salario mínimo vigente para el momento del fallo. b) LOS MATERIALES: 2 F. 13 a 20 cuad. 1. Estos perjuicios se clasifican en daño emergente causado o consolidado y daño emergente futuro y por otra parte el lucro cesante causado o consolidado y el futuro anticipado. En cuanto al daño emergente causado solicito se pague a favor del señor

JESUS (sic) ANTONIO MURILLO MOSQUERA, la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($10.000.000,oo), por concepto de honorarios profesionales pagados al abogado de la defensa en el proceso penal, que deberán ser indexados en el momento del fallo de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. La indemnización por lucro cesante causado o consolidado la estimo en la suma de DOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL, ($2.000.000,oo), por concepto de salarios dejados de percibir durante el tiempo de la detención. 3° Que se ordene a las autoridades respectivas la ejecución de la sentencia de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 4°. Que se ordene la actualización de las sumas líquidas contenidas en la sentencia de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. (…)”. La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, que El Departamento Administrativo de Seguridad –DASde Buenaventura presentó un informe a la Fiscalía Seccional 42 de Buenaventura, sobre un grupo de personas que presuntamente eran milicianos del frente 30 de las FARC que operaba en Buenaventura, entre los cuales se encontraba el señor Jesús Antonio Murillo. El 14 de diciembre de 2005, la Fiscalía Seccional 42 ordenó la captura del aquí demandante, y fue capturado el 5 de enero de 2006, sindicado del delito de rebelión. El 6 de enero de 2006 fue escuchado en indagatoria, y en la misma negó

todos los cargos y se declaró inocente. A través de Resolución de fecha 11 de enero de 2006, se resolvió la situación jurídica del sindicado, y en la misma la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y se ordenó su libertad inmediata. Sin perjuicio de la anterior decisión, el señor Murillo continuó vinculado a la investigación penal, y hasta el 8 de septiembre de 2006, la Fiscalía 38 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura, decretó la preclusión de la investigación penal. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida mediante auto del 15 de septiembre de 20083. Posteriormente, mediante en providencia del 22 de octubre de 20084, se decretó la nulidad de todo lo actuado y se remitió el negocio por competencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien el 12 de noviembre de 20085 admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada y al Ministerio Público6. El Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, contestó la demanda con escrito presentado el 14 de octubre de 20097 y se opuso a las pretensiones de la misma. Argumentó que no era posible endilgarle responsabilidad por un error judicial, por cuanto este no tenía dentro de sus funciones la de administrar justicia, y tampoco tuvo injerencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. Como excepciones propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de imputabilidad del DAS por no tener funciones jurisdiccionales, actuación en cumplimiento de un deber legal e inexistencia de un error judicial.

En la contestación de la demanda, presentada el 14 de octubre de 20098, la Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones, puesto que las decisiones adoptadas en su momento por la Fiscalía fueron adecuadas, congruentes y ágiles, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y todas sus decisiones estuvieron soportadas en las funciones que la Constitución Política le asignó, y por tal razón su deber era investigar la información contenida en el informe, y asegurar la comparecencia del sindicado al proceso. 3 F. 23 a 24 cuad. 1. 4 F. 25 a 29 cuad. 1. 5 F. 33 a 34 cuad. 1. 6 F. 37 a 38 cuad. 1. 7 F. 55 a 65 cuad. 1. 8 F. 66 a 73 cuad. 1. Por medio de auto del 21 de octubre de 20099, se abrió el proceso a pruebas y en auto del 10 de junio de 201110 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa procesal aprovechada por la Fiscalía General de la Nación, quien reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda11. El Agente del Ministerio Público, allegó el 7 de junio de 201212, concepto número 055, en el que estimó viable conceder las pretensiones de la demanda, toda vez que se había acreditado en el proceso que el señor Murillo había sido detenido injustamente, sin que existieran pruebas que lo comprometieran como responsable del delito de rebelión. En cuanto al reconocimiento de perjuicios, recordó que no se había aportado al

plenario el registro civil de nacimiento del Danny Marcela Murillo Vásquez, y por tal razón debían negarse los perjuicios solicitados por esta. De igual manera, solicitó negar lo correspondiente a daño emergente por concepto del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del señor Murillo en el proceso penal, por no haber sido acreditados. 2.3. La sentencia apelada Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dictó, el 22 de junio de 201213, fallo de primera instancia, en el que decidió: “1. DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACION (sic), de la privación injusta de la libertad, de que fuera objeto el señor JESUS (sic) ANTONIO MURILLO MOSQUERA, ocurrida en las circunstancias a que se refieren los autos.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACION (sic), a pagar a los demandantes las siguientes

sumas de dinero: Por concepto de Perjuicios Morales: 9 F. 75 a 77 cuad. 1. 10 F. 249 cuad. 1. 11 F. 96 a 105 cuad. 1. 12 F. 108 a 115 cuad. 1. 13 F. 119 a 153 cuad. ppal. - Al señor JESUS (sic) ANTONIO MURILLO MOSQUERA, una suma equivalente a OCHO (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - A la señora NANCY VASQUEZ (sic) ARAGON; a LIZETH JOAHNNA

MURILLO SÁNCHEZ y a la menor DANNY MARCELA MURILLO VÁSQUEZ, representada legalmente por sus progenitores, en calidad de compañera permanente e hijas del afectado directo, se les reconocerá una suma equivalente a CUATRO (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria del presente fallo, para cada una de ellas.

3. EXONÉRASE al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, de toda responsabilidad administrativa por los hechos a que alude el presente proceso.

4. EXPÍDANSE, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. ORDÉNASE a la entidad demandada cumplir este fallo en los términos de los Artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

(…)”. Frente al caso concreto, el a quo consideró que se había demostrado el carácter injusto de la privación sufrida por el señor Jesús Antonio Murillo, y por tal razón, estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, ya que si bien la Fiscalía General de la Nación tenía la facultad de tomar la decisión de restringir los derechos constitucionales del mismo en aras de lograr el esclarecimiento de la verdad, en casos como el presente, en el que el sindicado era absuelto por falta

de un recaudo probatorio que permitiera comprometer su responsabilidad, se daban los supuestos jurisprudenciales para declarar la responsabilidad de la Fiscalía. En cuanto al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, señaló que este en cumplimiento de sus funciones legales entregó un informe que la Fiscalía utilizó como base para privar de la libertad al aquí demandante, pero que ello no era vinculante, pues el deber de investigar y corroborar lo allí contenido era la Fiscalía, y además, fue esta quien tomó la decisión de privarlo efectivamente de la libertad. Por tal razón, lo absolvió de toda responsabilidad. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el 22 de agosto de 201214. 2.4. El recurso de apelación La parte actora interpuso el 5 de septiembre de 201215, recurso de apelación, solicitando un mayor reconocimiento de perjuicios morales para los demandantes, en virtud del precedente jurisprudencial que establecía una tasación de 100 salarios mínimos para cada uno de los actores por este concepto. La Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso oportunamente, el 5 de septiembre de 201216, recurso de apelación contra la anterior decisión. Al sustentar la impugnación, argumentó que la privación de la libertad que sufrió el demandante se hizo basada en un indicio grave de responsabilidad, que no tuvo la connotación de antijurídica, como lo previó el artículo 414 del C.P.P., y en consecuencia el daño que pudo sufrir el sindicado al ordenarse su detención, no tuvo la categoría de antijurídico, por lo que se encontraba en el deber de

soportarlo. Previo a analizar la admisibilidad del recurso de apelación, el Tribunal fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación17. El día y hora señalados, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fue declarada fallida18. Posteriormente, el recurso fue concedido mediante auto del 27 de febrero de 201219. 2.5. Trámite en segunda instancia Por auto del 20 de marzo de 201320, se admitió el recurso de apelación; posteriormente, mediante providencia del 17 de abril de 201321, se ordenó correr 14 F. 165 cuad. ppal. 15 F. 154 a 155 cuad. ppal. 16 F. 156 a 164 cuad. ppal. 17 F. 168 cuad. ppal. 18 F. 177 a 178 cuad. ppal. 19 F. 181 cuad. ppal. 20 F. 185 cuad. ppal. 21 F. 187 cuad. ppal. traslado para alegar de conclusión, etapa procesal aprovechada por la Nación – Fiscalía General de la Nación, en la que reiteró los argumentos del recurso de apelación, y solicitó revocar la sentencia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de

1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía22. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues el término para formular pretensiones en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de 2 años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. Asimismo, por vía jurisprudencial23 se ha señalado que tratándose de privación injusta de la libertad, el término debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o que 22 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 1993, rads. 7407-7399, auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425, auto del 14 de agosto de 1997, rad. 13.258, autor del 24 de septiembre de 1998, rad. 13.626, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 12.228, auto del 2 de noviembre de 2000, rad. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392, entre otras. absolvió al procesado, ya que a partir de ese momento el afectado tiene conocimiento del carácter injusto de la detención. Sobre esta base, teniendo en cuenta que la providencia dictada por la Fiscalía 38 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura (Valle), en virtud de la cual se ordenó la preclusión de la investigación adelantada contra el aquí demandante, data del 8 de septiembre de 200624, se verifica que la demanda interpuesta el 8 de septiembre de 2008 se encontraba en término, pues si bien nio obra constancia de ejecutoria de la providencia, se observa que la constancia de notificación personal es de fecha 22 de septiembre de 200625; luego, de acuerdo con los lineamientos del artículo 197 del C.P.P. vigente para la época de los hechos, la providencia quedó ejecutoriada a los tres días hábiles siguientes de su notificación; es decir, 13 de septiembre de 2006.

El señor Jesús Antonio Murillo Mosquera es la víctima directa de la privación de la libertad que dio origen a este proceso, es el padre de Lizeth Joahnna Murillo Sánchez y de Danny Marcela Murillo Vásquez, según dan cuenta los registros civiles de nacimiento26. Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”27; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió Jesús Antonio Murillo Mosquera ha obrado como causa de un grave dolor en sus familiares y que por tanto, tanto aquel, como estos, se encuentran legitimados para la causa, por activa. Para el caso de la señora Nancy Vásquez Aragón, la Sala pone de presente que sobre esta solo fue allegado su registro de nacimiento, en el que no se establece relación alguna entre esta y el señor Murillo, pues si bien el registro civil de Danny Marcela Murillo Vásquez acredita que esta es hija de ambos, esto por sí mismo no acredita la relación entre estos. Ahora bien, se observa que obra a folios 611 a 612 la declaración rendida por el señor Wilson Camacho hurtado en los siguientes términos:

24 F. 411 a 415 cuad. 2. 25 F. 416 cuad. 2. 26 F. 2 a 3 cuad. 1. 27 Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750 “(…) Yo conozco al señor Jesús Antonio hace unos 20 años mas (sic) o menos, me di (sic) cuenta que a el (sic) lo detuvieron en el 2006 por ser un presunto guerrillero, conozco a la esposa a los hijos, él a (ic) sido buen muchacho, la esposa se llama Nancy, tiene dos niños, una niña y un niño menores de edad (…)”. Asimismo, Alejandro Colorado Vivas señaló: “(…) El joven Jesús Antonio yo lo conozco, es una persona dedicada a su familia, es deportista, le gusta el futbol (sic), el dominó, el único problema que le conozco es el del (sic) enero de 2006, donde la fiscalía lo detuvo porque lo acusó de ser guerrillero y pues el (sic) siempre ha sido un joven (sic) tranquilo, de familia. Su familia está conformada por su esposa Nancy, sus dos niñas de quienes no recuerdo el nombre, quienes conviven con su familia (…)”. Por último, Jhon Jairo Camacho Barco sostuvo: “(…) Conozco a su esposa, que también es amiga del Barrio y criada con nosotros y una niña que tienen ellos, la esposa se llama Nancy y la bebé no recuerdo el nombre en este momento (…)”. Pues bien, como puede desprenderse de los anteriores testimonios, no existe unanimidad ni coherencia entre los mismos; luego, no podría inferirse la relación entre el señor Murillo y la señora Vásquez. Por tal razón, se deberá declarar que

esta no se encuentra legitimada en la causa por activa. Finalmente, en lo que concierne a las demandadas, se verificó en el proceso que la entidad encargada de tomar las decisiones que dieron al traste con la libertad del señor Jesús Antonio Murillo Mosquera fueron adoptadas por la Fiscalía general de la Nación, y dado que esta es la titular de la acción penal, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, y está la llamada a responder en caso de una eventual condena. Para el caso del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que este se limitó a presentar un informe en estricto cumplimiento de sus funciones, y quien tenía la obligación de verificar la información allí contenida y tomar las decisiones que afectaron al aquí demandante, era la Fiscalía General de la Nación. 3.2. Sobre la prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria, y por tanto, el estudio de

los hechos probados se hará en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación. 3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en la restricción a la libertad que soportó Jesús Antonio Murillo Mosquera, así como en la afectación moral y patrimonial que involucró la misma, por causa de la captura y de la detención preventiva, de las que fue víctima directa; y en el agravio que soportaron sus familiares, tanto material como inmaterialmente. Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera: 3.2.1.1. La afrenta a la libertad física de Jesús Antonio Murillo Mosquera con los siguientes documentos que allegó la parte actora, como anexos de la demanda:  El 1 de septiembre de 200528, el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, remitió a la Coordinación Seccional de Fiscalía de Buenaventura, informe de inteligencia en el que figuraba el aquí demandante como miliciano de las FARC, con el propósito de que se investigara el posible acto delictivo y su probable participación en los mismos.  La Fiscalía 42 Seccional de Buenaventura, dictó el 16 de diciembre de 200529, orden de captura con fines de indagatoria contra el señor Jesús Antonio Murillo Mosquera.  El 5 de enero de 200630, se suscribió el informe de captura contra el aquí

demandante. Posteriormente, este fue escuchado en indagatoria el 6 de 28 F. 2 a 12 cuad. 2. 29 F. 33 cuad. 2. 30 F. 67 a 71 cuad. 2. enero de 200631, y en la misma el Despacho se abstuvo de concederle libertad, y se libró la respectiva boleta de encarcelación32.  El 11 de enero de 200633, la Fiscalía 38 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura resolvió la situación jurídica del sindicado, y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de rebelión. Como fundamento de su decisión, sostuvo: “En el caso que nos ocupa, además del señalamiento que hace la unidad de política judicial del DAS, no aparece probado que el indagado haya sido retenido en actividades específicas con carácter político, o en su defecto luciendo uniformes alusivos a la organización insurgente, ni menos portando armas, de las que pudieran valerse para al menos intentar el derrocamiento del poder constitucional. Acorde con todo lo anterior, y analizando la prueba integral arrimada a al (sic) foliatura, se colige entonces que no se reúnen los requisitos del artículo 356 del Código de procedimiento penal, para proferir Medida de Aseguramiento en contra del indagado JESÚS ANTONIO MURILLO MOSQUERA, disponiéndose en consecuencia la libertad inmediata del mismo, si no fuese solicitado por otra autoridad, previa

suscripción de diligencia compromisoria, de presentarse ante este Despacho cuando así lo requiera para efectos de la presente investigación”.  El 11 de enero de 200634, se suscribió el acta de compromiso, y el 12 de enero de 200635 se expidió la boleta de excarcelación.  El 20 de enero de 200636, la Fiscalía 38 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura, canceló la orden de captura que cursaba en contra del señor Murillo Mosquera.  El 8 de septiembre de 200637, La Fiscalía ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Jesús Antonio Murillo Mosquera por el delito de rebelión, previas las siguientes consideraciones: “Además del señalamiento que hace la unidad del DAS, no aparece probado que esta persona hayan (sic) sido retenida en actividad específica con carácter político o en su defecto luciendo uniformes alusivos a la organización insurgente, ni menos portando armas, de las que pudieran valerse para al menos intentar el derrocamiento del 31 F. 73 a 78 cuad. 2. 32 F. 79 cuad. 2. 33 F. 86 a 90 cuad. 2. 34 F. 92 cuad. 2. 35 F. 93 cuad. 2. 36 F. 122 cuad. 2. 37 F. 411 a 415 cuad. 2. poder constitucional o legal vigente, de manera que mal podría decirse en este caso que ese primer requisito de orden objetivo se encuentra aquí presente toda vez que el recaudo probatorio se limita.

En efecto, brilla por su ausencia un “Orden de Batalla” del denominado frente XXX de las FARC, debidamente certificado donde aparezca al menos la pertenencia de dicha persona a la citada agrupación subversiva, igualmente aunque en el informe inicial se menciona al señor J