CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2008-01067-01(50685)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede SÍNTESIS DEL CASO: El demandante fue capturado por su presunta participación en el homicidio y tentativa de homicidio de dos personas, en el mes de diciembre de 2003 en la ciudad de Cali. La fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y, en etapa de juicio, el juzgado de conocimiento lo absolvió porque no existían pruebas suficientes que desvirtuaran su presunción de inocencia

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA la Sala decidirá el fondo del asunto porque encuentran reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la Sala advierte que, si bien no se tiene la constancia de ejecutoria de la sentencia absolutoria con la cual finalizó el proceso penal, de acuerdo con las normas procesales, esta providencia debió quedar ejecutoriada el 6 de mayo de 2005 . En consecuencia, dado que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2007, se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DAÑO ESPECIAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEBERES DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA – Inexistencia de prueba de providencia que define situación jurídica /

PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[L]a Sala anuncia que modificará la sentencia de primera instancia. Así, por una parte, confirmará la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de Narcilo Zambrano, dado que el demandante sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar. Por otra parte, ajustará los montos reconocidos a título de perjuicios, en proporción al tiempo durante el cual la detención estuvo a cargo de la Fiscalía General de la Nación, única entidad demandada en este proceso, y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. (…) En la Sentencia de unificación de 5 de julio de 2018 , la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada. Por otra parte, afirmó que “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño

que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”. A partir de estas consideraciones, la Sala advierte que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -aquel que, por regla general, no lo sufren los integrantes de una comunidady, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que es a partir de la gravedad y anormalidad del daño que debe establecerse el derecho a la indemnización. Inicialmente, la Sala advierte que, al proceso solo se aportó la resolución de acusación y la sentencia absolutoria, por lo que, como no se cuenta con la providencia que definió la situación jurídica del entonces procesado, no es posible realizar un análisis de dicha decisión para constatar si la medida de aseguramiento de detención preventiva se profirió de manera legal o no. No

obstante lo anterior, se analizará si Narcilo Zambrano sufrió un daño especial y grave como consecuencia de la privación de su libertad. (…) En efecto, resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible. En consecuencia, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia frente a los cargos que le fueron imputados, no se justifica dicha restricción durante el tiempo que finalmente se prolongó. Por las anteriores razones, procede la reparación del daño antijurídico alegado, como así se ordenará.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Esta Subsección advierte que la actuación penal se adelantó bajo el régimen previsto por la Ley 600 de 2000, según el cual, la etapa de instrucción estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación y a partir de “la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal”. Debido a que en el presente asunto la privación de

la libertad se prolongó hasta la etapa de juicio, se advierte que en la causación del daño participaron tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Rama Judicial, no obstante, esta última entidad no fue demandada. Por tanto, el daño se le imputará a la Fiscalía General de la Nación solo en una proporción equivalente al tiempo que la víctima directa estuvo privada de la libertad por cuenta de esta entidad. Es decir, desde el 12 de febrero de 2004, fecha en la que el demandante principal fue privado de su libertad, hasta el 9 de noviembre del mismo año, fecha en la cual debió quedar ejecutoriada la resolución de acusación. El anterior período equivale a 8 meses y 28 días del tiempo total (14 meses y 16 días) durante el cual se mantuvo la privación de su libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / APELANTE ÚNICO En relación con los perjuicios morales, de acuerdo con las reglas de la experiencia, la privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo. Por ello, teniendo en cuenta el tiempo de privación de la libertad de Narcilo Zambrano, esto es, 8 meses y 28 días, la Sala se moverá dentro de los topes mínimos y máximos de indemnización señalados en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de

2014, en la que se asignó un valor monetario, según el tiempo de efectiva privación de la libertad. En consecuencia, a Narcilo Zambrano le corresponde una indemnización equivalente a 69,56 SMLMV y, en principio, ese mismo valor se le debería reconocer a sus hijos. No obstante, como la parte demandante no interpuso recurso de apelación para discutir la liquidación realizada en la sentencia de primera instancia, no se podrá agravar la situación de la entidad demandada que aquí actúa como apelante único.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO AL BUEN NOMBRE / MEDIDA

DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO

PECUNIARIA / DISCULPA PÚBLICA

[L]a Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de Narcilo Zambrano. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala encuentra que de la vulneración al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad. Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. En relación con este reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado

anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas. Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará. En consecuencia, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, Narcilo Zambrano le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solo se le entregará en físico a él o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, por lo que así procederá la fiscalía una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que la entidad demandada cumplirá esta orden de manera inmediata.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE – Requisitos / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE En lo que se refiere a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en la sentencia de primera instancia se reconoció la suma de $10.507.849 para la víctima directa, por los gastos en que incurrió en su defensa en el proceso penal. En la Sentencia de 18 de julio de 2019, la Sala Plena de la Sección estableció como requisitos para el reconocimiento de este perjuicio: i) la

prueba de la real prestación de los servicios del abogado; ii) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y iii) la prueba de su pago. Si bien con la sentencia penal absolutoria consta que el abogado Rubén Darío Giraldo Calle actuó como defensor de Narcilo Zambrano, la Sala negará el perjuicio material solicitado porque la constancia de paz y salvo aportada a este proceso, no constituye factura o documento equivalente en los términos establecidos en el Estatuto Tributario y, además, no es una prueba efectiva del pago de los montos allí indicados. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez sin que a la fecha hayan sido allegados a la relatoría de la corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01067-01(50685)

Actor: NARCILO ZAMBRANO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 1 DE 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Daño especial Síntesis del caso: El demandante fue capturado por su presunta participación en el homicidio y tentativa de homicidio de dos personas, en el mes de diciembre de 2003 en la ciudad de Cali. La fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y, en etapa de juicio, el juzgado de conocimiento lo absolvió porque no existían pruebas suficientes que desvirtuaran su presunción de inocencia Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de 15 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Esta Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada;

1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 9 de marzo de 2007, Narcilo Zambrano, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados “durante los 15 meses que estuvo privado de la libertad”2.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “1. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Fiscalía General de la Nación el pago de perjuicios morales, materiales, lucro cesante e indexación al señor NARCILO ZAMBRANO y de sus dos hijos menores de edad, que representa el demandante, los cuales corresponden a los

nombres de JONNATAN ZAMBRANO RIOS Y DANIELA ZAMBRANO BUENO”3.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, se solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los siguientes perjuicios: 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ).

2 Folios 56 al 60 del cuaderno del Tribunal No. 1. 3 Se precisa que en varias pretensiones de la demanda se identificó que el daño consistió en la privación de la libertad de Narcilo Zambrano. Por ejemplo, al solicitar la suma por daño emergente explicó que, la respectiva suma de dinero, “la debió pagar a su apoderado doctor Ruben Darío Giraldo Calle, para efectos de la defensa

de su libertad”. Asimismo, solicitó el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales “durante los quince (15) meses que estuvo privado de su libertad”. Perjuicio Demandante Calidad Monto Narcilo Zambrano Víctima directa 100 SMLMV4 Perjuicios morales Jonnatan Zambrano Ríos Hijo de la víctima directa 50 SMLMV Daniela Zambrano Bueno Hija de la víctima directa 50 SMLMV Lucro cesante Narcilo Zambrano Víctima directa 150 SMLMV Daño emergente Juan Diego Restrepo Arango Víctima directa $8.000.0005

4. Adicionalmente, se solicitó que se actualizara la condena al momento de proferirse la sentencia y se condenara al pago de costas procesales, así como de agencias en derecho.

5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 4 de febrero de 2004, Narcilo Zambrano fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Investigación, con ocasión de la investigación adelantada en su contra por los delitos de homicidio, en concurso con tentativa de homicidio, aparentemente cometidos el 16 de diciembre de 2003 en la ciudad de Cali. 7. 2) El 26 de agosto de 2004, la Fiscalía 22 Seccional de Cali dictó resolución de acusación en contra de Narcilo Zambrano, por las conductas anteriores y, además, por la de porte ilegal de armas. En esta decisión se ordenó que los acusados continuaran privados de su libertad. 8. 3) El 25 de abril de 2005, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali dictó

Sentencia absolutoria a su favor, debido a “que las imputaciones realizadas en contra del señor Narcilo Zambrano y otros, carec[ían] de certeza en la conducta punible objeto de juzgamiento”. En consecuencia, se ordenó su libertad inmediata. 9. 4) La privación de la libertad de Narcilo Zambrano se prolongó por 15 meses, lo que le causó graves perjuicios morales y materiales, entre ellos, el “gran escándalo proferido por los medios de información, radio, prensa y TV”, la ruptura de la relación sentimental con su esposa y la pérdida de su negocio comercial dedicado a la venta de celulares “COMCEL”.

10. De acuerdo con lo afirmado en la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 4 de febrero de 2004, Narcilo Zambrano fue capturado; 2) el 26 de agosto de 2004, la fiscalía dictó resolución de acusación en su contra y 3) el 25 de abril de 2005 se profirió sentencia absolutoria a su favor, por lo que se dispuso su libertad inmediata. 4 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5 Esta suma se solicitó por el pago de honorarios profesionales para su defensa dentro del proceso penal. 1.2. Posición de la parte demandada

11. El 30 de noviembre de 2007, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas6. En su escrito explicó que esta entidad actuó en ejercicio de sus obligaciones constitucionales y legales,

conforme a las cuales debía investigar los hechos constitutivos de un delito. Además, el daño alegado por el demandante no tenía la naturaleza de antijurídico, por lo que estaba en el deber de soportarlo, dado que “no existió negligencia, ni omisión, ni error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”. En efecto, la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso en consideración a los indicios graves de responsabilidad que existían en este caso, en particular, el señalamiento realizado por un testigo, que identificó al demandante principal como uno de los autores de los comportamientos investigados y su pertenencia a la banda delincuencial “LOS BOSIA”. Por último, propuso las excepciones de “falta de causa para demandar”, toda vez que la detención se ajustó a derecho y la “innominada”. 1.3. Sentencia de primera instancia

12. El 15 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca dictó Sentencia de primera instancia, que declaró la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de perjuicios morales, así como materiales7. Al respecto, señaló que, para resolver este caso, debía aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, toda vez que “se dio la absolución a favor del señor Narcilo Zambrano en virtud del principio in dubio pro reo. Antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculado el ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción de inocencia que lo ampara y el Estado, a través de la entidad demandada, jamás la desvirtuó”. 1.4. Recurso de apelación

13. El 27 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia8. En su escrito inicialmente indicó que, en este caso, no se advertía la existencia de algún daño antijurídico que fuere consecuencia

6 Folios 71 al 77 del Cuaderno No. 1. 7 Folios 131 al 154 del Cuaderno del Consejo de Estado. En relación con los perjuicios solicitados en la demanda, el tribunal reconoció, a título de perjuicios morales, las sumas equivalentes a 80 SMLMV para la víctima directa y 40 SMLMV para cada uno de sus hijos. Además, condenó al pago de la suma de $10.507.849 por concepto de daño emergente. 8 Folios 174 al 177 del Cuaderno del Consejo de Estado. de una falla del servicio, más cuando se cumplieron con todos los requisitos, formales y materiales, dispuestos en la ley para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. Además, para ese momento procesal, no era necesario demostrar, en grado de certeza, la responsabilidad penal del sindicado, dado que ese nivel de conocimiento solo es exigible para dictar sentencia condenatoria. Finalmente, resaltó que la sentencia absolutoria dictada a favor de Narcilo Zambrano no se fundamentó en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 414 de la legislación procesal penal, por lo que no se podría calificar la privación de la libertad aquí alegada como injusta.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le imputa el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados de la privación injusta de la libertad de Narcilo Zambrano, dentro del proceso penal que se siguió en su contra por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, así como de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal. Por su parte, la entidad demandada argumentó que no era posible declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, toda vez que actuó de conformidad con la ley, por lo que su detención no podía calificarse de injusta.

14. Dentro del expediente se encuentra probado que, Narcilo Zambrano fue privado de su libertad, desde el 12 de febrero de 2004 hasta el 27 de abril de 2005. Así se constata con el Oficio 226 EPMSC Cali No. TUT-DIR-410 de 9 de julio de 2013 suscrito por el director encargado del Establecimiento

Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali9.

15. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto porque encuentran reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la Sala advierte que, si bien no se tiene la constancia de ejecutoria de la sentencia absolutoria con la cual finalizó el proceso penal, de acuerdo

con las normas procesales, esta providencia debió quedar ejecutoriada el 6 de mayo de 200510. En consecuencia, dado que la 9 Folio 127 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 10 De acuerdo con el artículo 180 de la Ley 600 de 2000, “[l]a sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición”. En consecuencia, dado que la sentencia absolutoria de primera instancia fue proferida el 25 de abril de 2005, la notificación personal debió intentarse los días 26, 27 y 28 de abril de ese año. El día 29 de abril siguiente debió fijarse el edicto, el cual debía permanecer por 3 días, y el 3 de mayo debió desfijarse, por lo que el término de ejecutoria debió trascurrir demanda fue presentada el 9 de marzo de 2007, se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

16. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que modificará la sentencia de primera instancia. Así, por una parte, confirmará la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de Narcilo Zambrano, dado que el demandante sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar. Por otra parte, ajustará los montos reconocidos a título de perjuicios, en proporción al tiempo durante el cual la detención estuvo a cargo de la Fiscalía General de la Nación, única entidad demandada en este proceso, y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa.

17. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero,

identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad. Posteriormente, al no haberse aportado a esta actuación la providencia que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, se profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, imputará el daño a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

18. En el expediente se encuentra probado que, Narcilo Zambrano sufrió un daño consistente en la restricción de su derecho a la libertad, desde el 12 de febrero de 2004 hasta el 27 de abril de 2005, esto es, por un período de 14 meses y 16 días -436 días-. 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial

19. En la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201811, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en durante los días 4, 5 y 6 de mayo de 2005. Por otra parte, al revisar el sistema de gestión de la Rama Judicial no

se advierte ningún registro del proceso penal ante el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, por lo que la actuación penal debió concluir en primera instancia. 11 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada12.

20. Por otra parte, afirmó que “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

21. A partir de estas consideraciones, la Sala advierte que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -aquel que, por regla general, no lo sufren los integrantes de una comunidady, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que es a partir de la gravedad y anormalidad del daño

que debe establecerse el derecho a la indemnización.

22. Inicialmente, la Sala advierte que, al proceso solo se aportó la resolución de acusación y la sentencia absolutoria, por lo que, como no se cuenta con la providencia que definió la situación jurídica del entonces procesado, no es posible realizar un análisis de dicha decisión para constatar si la medida de aseguramiento de detención preventiva se profirió de manera legal o no. No obstante lo anterior, se analizará si Narcilo Zambrano sufrió un daño especial y grave como consecuencia de la privación de su libertad.

23. El proceso penal se adelantó con base en los siguientes hechos: “Se inició la presente investigación a raíz del levantamiento del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Alvaro (…), según se relata el día 16 de Diciembre del año 2003, el occiso se movilizaba (…) en un vehículo (…) cuando fue interceptado inicialmente por un sujeto quien disparó en repetidas ocasiones ocasionándole la muerte y dejando herido al joven Juan Pablo (…), realizada la acción el sujeto huye en compañía de otro individuo quien manejaba una motocicleta la cual utilizaron para evadir 12 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicialdel artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia

ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia?, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”. responsabilidad penal. El móvil de los hechos al parecer fue porque los procesados actuaron con ánimo de recibir promesa de remuneración o pago por parte de un tercero ya que el obitado se había negado a entregar una determinada cantidad de dinero que se le exigía”.

24. En dicha actuación se practicó el testimonio de José Joaquín Montañez Piragauta, principal prueba de cargo presentada por la fiscalía, quien manifestó que Narcilo Zambrano, y los otros procesados, hacían parte de la banda deli