CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2009-00433-01(44080)-2017

Acción de reparación directa - Condena SINTESIS DEL CASO: El demandante fue capturado y se le impuso como medida de aseguramiento la detención preventiva en establecimiento carcelario, fue vinculado a un proceso penal por el delito de homicidio y el juzgado tercero penal del circuito de Palmira lo absolvió de responsabilidad alguna, así mismo en segunda instancia el Tribunal Superior confirmo la decisión. El Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, solo en el tópico referente al reconocimiento de perjuicios morales en algunos de los demandados. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS -/ PERJUICIOS MORALES - No se acredito el parentesco / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - No se acredito la calidad de victima por parte de uno de los demandantes / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO - Prueba idónea para acreditar el parentesco / REGISTRO CIVIL - No fue aportado como prueba en la oportunidad probatoria [L]a Ley establece una solemnidad probatoria en materia de acreditación del parentesco, es decir, exige que se pruebe la relación de parentesco con la presentación del registro civil, sin que exista posibilidad alguna de suplir dicha prueba mediante otros medios probatorios. (…) el registro civil constituye el medio idóneo y suficiente para probar el parentesco, según dispone el artículo 101 del Decreto 1260 de 1970; por tanto, su ausencia impide tener por probada la relación parental y ello deriva en la falta de legitimación en la causa (en este caso por activa) y también tiene incidencia en la

determinación de la indemnización pretendida en el marco de la acción de reparación directa, puesto que es el parentesco lo que permite dar aplicación a la presunción de dolor y sufrimiento de los familiares más cercanos de la víctima del daño antijurídico alegado y determinar la edad de la misma para efectos de establecer el monto de los perjuicios materiales que se pudieran derivar de dicho daño. (…) si bien con el escrito de sustentación del recurso de apelación la parte demandante allegó copia auténtica del registro civil de nacimiento de Miguel Santiago Soto Saavedra, tal documento no puede ser valorado en esta instancia, teniendo en cuenta que, en auto del 24 de septiembre de 2012, no se accedió a decretarlo como prueba, por cuanto no se configuraba ninguno de los eventos previstos para ello en el artículo 214 del C.C.A. y porque “incorporar esta prueba documental implicaría otorgarle la oportunidad a la parte demandante de acreditar la existencia de un presupuesto material necesario para obtener un pronunciamiento favorable a las pretensiones procesales incoadas, en detrimento de los derechos de contradicción y de defensa de la parte demandada FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214 / DECRETO 1260 DE 1970 - ARTÍCULO 101 PERJUICIOS MORALES - Terceros damnificados / TERCEROS DAMNIFICADOS POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconocimiento de la indemnización En relación con la condición de tercero damnificado y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en los procesos de responsabilidad se indemniza a los damnificados por el

perjuicio que les hubiere causado la privación de la libertad de la que fue objeto la víctima o porque el hecho hubiere afectado sus condiciones normales de subsistencia. En los eventos en los cuales se demuestre que el demandante era el padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, ese perjuicio se infiere del vínculo de parentesco; en cambio, cuando no se acreditan esas calidades, el perjuicio moral o patrimonial debe acreditarse a través de cualquier medio de prueba. En este caso, dentro del expediente obran testimonios que indican que las personas que, según la demanda, acuden en calidad de madre, abuela y hermanos del afectado sufrieron un padecimiento moral por la privación de la libertad del señor Soto Saavedra (…) Ana Graciela Saavedra de Soto, Carmen Vera de Saavedra, Susana, María del Carmen, Luz Edit, Sandra Lucía y Ferney Soto Saavedra tienen la condición de terceros damnificados por la privación de la libertad de Miguel Santiago Soto Saavedra y, por ello, resulta procedente otorgarles la indemnización por los perjuicios morales que padecieron. (…) la Sala reconocerá trece punto cinco (13.5) SMLMV a favor de cada uno de los señores Ana Graciela Saavedra de Soto, Carmen Vera de Saavedra, Susana, María del Carmen, Luz Edit, Sandra Lucía y Ferney Soto Saavedra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00433-01(44080)

Actor: MIGUEL SANTIAGO SOTO SAAVEDRA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “1. DECLARAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, (sic) administrativamente responsable por los perjuicios causados al señor Miguel Santiago Soto Saavedra, con la privación injusta de la libertad a causa del proceso penal que terminó con una sentencia absolutoria. “2. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, (sic) a pagar al señor Miguel Santiago Soto Saavedra (sic) siguientes sumas de dinero por los perjuicios sufridos, así: “Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: “Once Millones (sic) setecientos ochenta mil ciento setenta y dos pesos ($11.184.238,47) Mc/te. (sic) A la ejecutoria de esta sentencia. “Por concepto de perjuicios morales: “Para el señor Miguel Santiago Soto Saavedra: la suma de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de ésta (sic) sentencia. “3. DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. “4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda”1.

ANTECEDENTES

1. El 10 de julio de 2008, Miguel Santiago Soto Saavedra y otros2, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la privación de la libertad de que fue objeto Miguel Santiago Soto Saavedra.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, 500 SMLMV para Miguel Santiago Soto Saavedra, 300 SMLMV para Ana Graciela Saavedra de Soto, 100 SMLMV para Gloria Saavedra Vera y 200 SMLMV a favor de cada uno de los señores Carmen Vera de Saavedra, Susana, María del Carmen, Ferney, Luz Edit y Sandra Lucía Soto Saavedra. Por perjuicios materiales, para el directamente afectado, en la modalidad de lucro cesante, pidieron $6.400.000 y, por daño emergente, $10.000.000. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que, en atención a la orden emitida por la Fiscalía 52 Seccional de Palmira, el 30 de junio de 2005 Miguel Santiago Soto Saavedra fue capturado por funcionarios de la Sijín. El 1 de julio de 2005, la Fiscalía ordenó la encarcelación del citado señor, para lo cual expidió la boleta 711882-52, dirigida al Director de la Penitenciaría Nacional Villa de las Palmas de Palmira. El 7 de julio de 2005, la Fiscalía definió la situación jurídica del señor Soto Saavedra y

dispuso su detención preventiva. Luego, el 24 de octubre del mismo año, se profirió resolución de acusación en su contra y se le negó la libertad provisional, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 23 de diciembre de 2005. 1 Folios 347 y 348 del cuaderno principal. 2 Los demandantes son: Miguel Santiago Soto Saavedra, Ana Graciela Saavedra de Soto, Carmen Vera de Saavedra, Gloria Saavedra Vera, Susana, María del Carmen, Ferney, Luz Edit y Sandra Lucía Soto Saavedra. El 2 de noviembre de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira absolvió a Miguel Santiago Soto Saavedra del delito de homicidio y ordenó su libertad provisional, la cual debió garantizar mediante caución prendaria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala de Decisión Penal de Guadalajara de Buga, mediante sentencia del 12 de junio de 2007, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, que fue recurrida por la Fiscalía 141 Seccional de Palmira. Se dijo en la demanda que, el 10 de noviembre de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira expidió la boleta de excarcelación del señor Soto Saavedra, de modo que éste estuvo privado de la libertad desde el 1 de julio de 2005 hasta aquella fecha.

2. La demanda fue admitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cali mediante auto del 19 de septiembre de 20083, providencia que se notificó en debida

forma al Ministerio Público. El 18 de marzo de 2009, el Juzgado, con fundamento en la providencia del 9 de septiembre de 2008 del Consejo de Estado, según la cual el conocimiento de los procesos de reparación directa que se promuevan por la privación injusta de la libertad corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia, remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4. El 3 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca avocó el conocimiento del asunto, ordenó la notificación a la parte demandada del auto admisorio de la demanda y fijó en lista el proceso. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, le correspondía investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal ante los juzgados y tribunales competentes y sostuvo que debía asegurar la comparecencia de aquéllos, adoptando las medidas de aseguramiento. Adujo que profirió la medida de aseguramiento contra el señor Soto Saavedra, por cuanto existían elementos probatorios que comprometían su responsabilidad y añadió 3 Folios 220 y 221 del cuaderno 1. 4 Folios 223 a 225 del cuaderno 1. que su actuación estuvo ajustada a la Constitución Política y a la Ley, razón por la cual no era viable predicar omisiones, deficiencias o errores que produjeran una falla o falta en la prestación del servicio de justicia. Dijo que, para dictar la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, no era

necesario que existieran pruebas que demostraran con certeza la responsabilidad penal del sindicado, dado que ese grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria. Afirmó que “no siempre que una persona sea privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento, (sic) o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere, se configura la falla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa”5. Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, al considerar que los perjuicios reclamados por los actores no fueron causados exclusivamente por su actuación.

3. Vencido el período probatorio, el 3 de junio de 2011 el Tribunal corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. 3.1 La parte demandante señaló que la Fiscalía General de la Nación era la responsable de los daños causados, como quiera que impartió la orden de captura en contra de Miguel Santiago Soto Saavedra y determinó la privación de su libertad.

Agregó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que dicho señor estuvo detenido por un hecho que no cometió. 3.2 La Fiscalía General de la Nación reiteró algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y planteó la excepción de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el acá demandante no recurrió las decisiones dictadas dentro del proceso penal que consideraba lesivas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 17 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la condenó en 5 Folios 256 y 257 del cuaderno principal. los términos indicados al inicio de esta providencia. Como fundamento de esa decisión, sostuvo (se transcribe textualmente): “De acuerdo a lo anterior, en el caso de autos constituye una razón suficiente para que la Sala declare probado un daño antijurídico, el hecho de que a una persona por medio de testimonios se haya pretendido declarar una responsabilidad penal, que en su momento dichas declaraciones se pudo tildar de falsa y otro de inverosímil, puesto a las incongruencias que resultaron. Y por otra parte existir tres pruebas testimoniales que aseguraban bajo la gravedad de juramento que a la hora del homicidio se encontraban compartiendo con el señor Miguel Santiago Soto Saavedra. “Para la Sala NO resultan acertadas las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación teniendo en cuenta que son los encargados de individualizar a los sujetos que hayan cometido un delito, e iniciar la respectiva investigación penal que consta de aportar las pruebas necesarias para llevar al convencimiento al Juez de una comisión de un delito; esto quiere decir que para levantar una investigación penal y consecuente etapas procesales que terminan en Juzgamiento, debe de constreñir a evidencia física, elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, consagradas a la realidad, el cual se puedan estimar como razonables y verídicas. “No obstante, La Fiscalia insistía en que las pruebas llegadas al expediente del señor Miguel Santiago tenían valor fehaciente, omitiendo controvertir la prueba, o estimar otras pruebas,

dado a que el mismo indiciado solicitaba la practica de otros testimonios que hubiesen podido contrarrestar los argumentos que incriminaban al señor Soto, dado que posterior a escuchar las diferentes versiones se logra demostrar y concluir que estos testimonios no son prueba esencial para declarar responsable al señor MIGUEL SANTIAGO SOTO SAAVEDRA” (folios 339 y 340 del cuaderno principal). RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior y dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó el reconocimiento de los perjuicios morales a favor de “ANA GRACIELA SAAVEDRA DE SOTO, en calidad de madre, a la señora, (sic) GLORIA SAAVEDRA VERA, en calidad de tía, a la señora, (sic) SUSANA, MARIA DEL CARMEN, LUZ EDITH (sic) y SANDRA LUCIA SOTO SAAVEDRA y el señor, (sic) FERNEY SOTO SAAVEDRA, en calidad de hermano, en cuanto a la abuela, CARMEN VERA DE SAAVEDRA, se aclara que falleció” (folio 350 del cuaderno principal). Para el efecto, afirmó que aportó con la demanda el registro civil de nacimiento de Miguel Santiago Soto Saavedra, para probar su parentesco con los demás demandantes. Dicho registro, según el Tribunal, no estaba dentro del expediente al momento de dictar el fallo. Aseguró que tal registro se “traspapeló”, pues, según el escrito de la demanda, se allegó con los demás registros civiles para acreditar el parentesco entre los demandantes.

Sostuvo que, “antes de emitir la respectiva sentencia y siendo una prueba que determina la columna vertebran (sic) del vinculo (sic) consanguíneo, se habría podido decretar de oficio [se refiere al registro civil de nacimiento del señor Soto Saavedra], como un deber del fallador, toda vez que se debía esclarecer ese punto posiblemente ‘oscuro o dudoso’ (sic) de conformidad con el artículo 169 del Codigo (sic) de lo (sic) Contencioso Administrativo”6. Advirtió que, dentro de las pruebas pedidas al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, estaba probado el parentesco entre el señor Soto Saavedra y Ana Graciela Saavedra de Soto. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de marzo de 2012, el Tribunal concedió el recurso de apelación7 y, mediante auto del 25 de junio del mismo año, se admitió en esta Corporación. Por auto del 24 de septiembre de 2012 se negó la solicitud de prueba formulada por la parte demandante, la cual allegó con el escrito de sustentación del recurso de apelación copia auténtica del registro civil de nacimiento de Miguel Santiago Soto Saavedra8. En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación adujo que se configuró la excepción de “hecho exclusivo y determinante de un tercero”, al considerar que fue la declaración de la hija del señor Soto Saavedra lo que llevó a su vinculación a la investigación. Manifestó que del contenido de la demanda se observaba que no se allegó como anexo a ésta el registro civil de nacimiento de Miguel Santiago Soto Saavedra ni se pidió

como prueba; por tanto, el demandante no podía alegar que dicho documento se traspapeló. 6 Folio 349 del cuaderno principal. 7 También declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, por su inasistencia a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. 8 Folios 383 y 384 del cuaderno principal. Señaló que, al no estar demostrada con el documento idóneo la legitimación en la causa por activa de los demás demandantes, el Tribunal no podía reconocerles algún perjuicio. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 20089, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin

sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de Miguel Santiago Soto Saavedra, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos10, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u 9 Expediente 2008-00009. 10 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998. operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o queda ejecutoriada la providencia absolutoria -lo último que ocurra-11. En este caso, se observa que la providencia del 12 de junio de 2007, proferida por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala de Decisión Penal de Buga (Valle), que confirmó la sentencia del 2 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, por medio de la cual se absolvió a Miguel Santiago Soto Saavedra, quedó ejecutoriada el 13 de julio de 200712 y que la demanda se presentó el 10 de julio de 2008; así, es claro que ésta se formuló en tiempo. Consideración previa Resulta pertinente señalar que la parte demandante tiene la calidad de apelante único; por lo tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa su situación, únicamente podrá mejorarla en el evento de que encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso. Así mismo, es preciso aclarar que, como el recurso de apelación se contrajo únicamente a controvertir la decisión del Tribunal en lo que atañe a la indemnización de perjuicios morales, la Sala omitirá el análisis del régimen de responsabilidad, el daño y su imputación. Bajo esa perspectiva, es evidente que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto indicado, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C., el cual establece: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla …” (negrillas adicionales).

11 Entre otras, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). 12 Folios 393 y 394 del cuaderno 3. En este orden de ideas, es claro que, para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados en el recurso, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia como el principio dispositivo. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, (sic) constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem ‘tantum devolutum quantum appellatum’”13. Caso concreto - indemnización de perjuicios Perjuicios morales En el recurso de apelación, se pidió el reconocimiento de este perjuicio para Ana Graciela Saavedra de Soto (madre del afectado), Gloria Saavedra Vera (tía del afectado), Carmen Vera de Saavedra (abuela del afectado) -quien, según se afirmó en el recurso de apelación, falleció-, Susana, María del Carmen, Luz Edit, Sandra Lucía y Ferney Soto Saavedra (hermanos del afectado). Pues bien, la Ley establece una solemnidad probatoria en materia de acreditación del parentesco, es decir, exige que se pruebe la relación de parentesco con la

presentación del registro civil, sin que exista posibilidad alguna de suplir dicha prueba mediante otros medios probatorios. En efecto, esta Corporación ha dicho: “… Para verificar su ocurrencia es menester tener en cuenta que esa circunstancia corresponde al ámbito de las relaciones familiares14, que es un supuesto distinto al del estado civil15, aunque ambos constituyen los dos aspectos básicos de la estructura jurídica 13 Al respecto, ver sentencia del 13 de febrero de 2012, expediente 21.060. 14 Cita textual del fallo referido: “Las relaciones familiares son los vínculos jurídicos que se establecen con ocasión de la familia, que a su turno se subdividen en relaciones parentales, originadas por lazos consanguíneos con un tronco común (parentesco consanguíneo) o por nexos puramente legales (parentesco civil) y aparentales, carecen de vínculo con tronco o de sangre, las cuales a su vez son de pareja (matrimoniales y maritales) y de afinidad (suegro, cuñado, etc)”. 15 Cita textual del fallo referido: “El estado civil se origina en una de las relaciones jurídicas que conforma la organización familiar, y se le llama así porque indica la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, y se deriva de los hechos, actos y providencias que la determinan señalados en la ley (artículos 1º y 2º del Decreto 1260 de 1970)”. familiar, los cuales se deben distinguir en este caso debido a que el régimen de la prueba de uno y otro es diferente en nuestro ordenamiento jurídico. “Lo anterior obedece a diferencias fácticas entre dichos fenómenos, de allí que si bien la

mayoría de los estados civiles se funda en una relación de parentesco, v. gr. el estado civil de hijo, la ley también reconoce relaciones familiares que no generan estados civiles propiamente dichos, que es el caso de las relaciones familiares de afinidad (cuñado, suegra, etc.) y las de compañero o compañera permanente; así como igualmente prevé estados civiles que no surgen del parentesco, como ocurre con el estado civil de cónyuge (artículos 5, 44, 67 y concordantes del Decreto 1260 de 1970). Quiere ello decir que, (sic) no son dos aspectos inescindibles o inseparables, sino que pueden darse el uno sin el otro. Puede haber relación de parentesco sin que se produzca un correspondiente estado civil o, contrario sensu, un estado civil determinado sin una relación de parentesco que lo hubiera originado. “Esa diferencia probatoria también está determinada por el fin que se persigue con la invocación del estado civil o de la relación familiar. Es así que cuando el estado civil se aduce como fuente de ‘derechos’ y de ‘obligaciones’ (artículo 1º del Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio, establecido en los artículos 101 y ss del Decreto 1260 de 1970, tal como se explica adelante; mientras que cuando se aduce ‘una relación parental’ o ‘parentesco’ para deducir consecuencias jurídicas distintas de las antes mencionadas, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil correspondiente, si lo hay, o mediante cualquiera de los demás medios probatorios

legales, previstos en el artículo 175 del C. de P.C. “3.2.1. En cuanto al estado civil, se tiene que el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 establece que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938 y hasta 1970, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificado expedidos con base en los mismos; y que en caso de pérdida o destrucción de ellos, se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100; (sic) de modo que (sic) en cuanto a los estados civiles constituidos entre 1938 y 1970, su prueba legal será siempre la copia del registro del estado civil como prueba principal y, en caso de reconstrucción del mismo, las pruebas supletorias atrás mencionadas, lo cual significa que el régimen probatorio del estado civil varía según la época de ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo. “Ahora bien, para efectos de la reconstrucción del registro con fundamento en sentencia judicial, esto es, cuando el thema probandi es el estado civil, esa prueba, según el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, puede ser ‘las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil que se trata, y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil’ (artículo 19, parte final, de la Ley 92 de 1938). Es decir, a falta del ‘registro en que debiera encontrarse el correspondiente hecho o

acto, el estado civil puede probarse según el artículo 399 del C.C. mediante un conjunto de testimonios fidedignos ( 20 ó (sic) más) que declaren de manera irrefragable que determinada persona ha pasado ante su familia y ante los demás durante más de cinco años continuos’ (Art. 398 C.C.), por ejemplo, como hijo de otro, a fin de que se tenga supletivamente demostrado la posesión notoria del estado de hijo, que por no controvertirse, no requiere todos los requisitos para la declaración de un estado controvertido (Art. 397 C.C.). (…) “En todo caso, el estado civil surgido con posterioridad a la vigencia del Decreto 1260 de 1970, para efectos de los derechos u obligaciones que genera, sólo puede ser demostrado mediante documento idóneo, el cual no puede ser otro que los señalados en la citada disposición, esto es, mediante copia de la correspondiente partida o folio o certificado del registro civil respectivo, lo cual excluye otro medio probatorio, como testimonio, confesión, indicio, etc.; y la regulación del estado civil de las personas es de orden público, por lo cual su aplicación no depende de la voluntad de éstas, de allí que esta jurisdicción tenga dicho que no tienen libertad probatoria frente a ellas”16. Acerca de la prueba del parentesco, esta Sala afirmó: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su asignación corresponde a la ley. Según el artículo 101 del mismo decreto, consta en el registro del estado civil, que es público, y las copias y certificados que se expidan con base en los libros de dicho

registro son instrumentos públicos. (…) “Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. El artículo 103 dispone, además,