CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2009-00577-01(51470)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – CONCIERTO PARA DELINQUIR / DETENCIÓN PREVENTIVA / LEY 600 DE 2000 – PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Síntesis del caso: La Fiscalía investigó a (…) por el delito de concierto para delinquir, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y precluyó la investigación porque el sindicado no cometió el hecho. Califica la privación de la libertad de injusta. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA D ELA LIBERTAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que

el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. NOTA DE RELATORÍA: Respecto del cómputo del término de caducidad en casos de privación injusta de la libertad, consultar auto del 2 de febrero de 1996; Exp. 11425. ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL – No ratificada Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del C.P.C. y como ninguna de las partes lo solicitó, no serán valoradas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229

VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022; C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte ese criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los

argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 26984. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO – No se está en la obligación de soportarlo / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de junio de 1991; Exp. 6454.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 90

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los

delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 336 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURIDICO / CARGAS PÚBLICAS Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió [el procesado] no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que estaba en el deber jurídico de soportar. CONDENA EN COSTAS – Improcedentes al no advertirse temeridad o mala fe Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 /

LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00577-01(51470)

Actor: ELCÍAS MONTES GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-No la ostenta el Ministerio de Defensa Nacional porque no capturó al sindicado. DECLARACIÓN EXTRA JUICIO-Requiere ratificación judicial. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICOConcepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía investigó a Elcías Montes González por el delito de concierto para delinquir, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y precluyó la investigación porque el sindicado no cometió el hecho. Califica la privación de la

libertad de injusta. ANTECEDENTES 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

I. Lo que se demanda El 21 de noviembre de 2008, Elcías Montes González, Aurora Montes González, Giovanna Montes González y Alba Aragón Garreta, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de Elcías Montes González, entre el 23 de julio y el 2 de agosto de

2006. Solicitaron el pago de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; los ingresos dejados de percibir por el tiempo que estuvo privado de la libertad y porque la orden de captura no fue cancelada, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Policía capturó a Elcías Montes González por el delito de concierto para delinquir y que la Fiscalía se abstuvo de dictarle medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó su libertad. Resaltó que la Fiscalía precluyó la investigación por falta de pruebas. Adujo que se configuró una falla en el servicio.

II. Trámite procesal El 10 de junio de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la

demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación adujo que la medida se adoptó con fundamento las pruebas allegadas legalmente. El 12 de marzo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La NaciónFiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y la parte demandante reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia accedió a las pretensiones porque la investigación se precluyó en aplicación del principio del in dubio pro reo. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 19 de mayo de 2014 y admitido el 17 de julio de 2014. La recurrente esgrimió que el monto de los perjuicios morales debía reducirse. El 21 de agosto de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación agregó que no hay lugar a reconocer perjuicios porque la detención es una carga de deben soportar los ciudadanos. El Ministerio Público, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la parte demandante guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la

víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La demanda se interpuso en tiempo -21 de noviembre de 2008porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 11 de diciembre de 2006, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que precluyó la investigación en contra del demandante [hecho probado 7.6]. Legitimación en la causa

4. Elcías Montes González, Aurora Montes González, Giovanna Montes

González, y Alba Aragón Garreta son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de ordenar la captura, investigación y preclusión de la investigación. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional no está llamada a representación a la Nación por pasiva, porque no capturó a la víctima.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y, posteriormente, no se impone medida de aseguramiento.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

5. La demanda aportó dos declaraciones extra juicio (f. 47, 48 y 98 c. 2). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del C.P.C. y como ninguna de las partes lo solicitó, no será valorada.

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 1º de diciembre de 2005, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara

de Buga abrió investigación previa y ordenó la captura de Elcías Montes González por el delito de concierto para delinquir dentro de un grupo al margen de la Ley, según da cuenta copia simple de la providencia respectiva (f. 104 c. 3). 7.2 El 19 de julio de 2006, la Policía capturó a Elcías Montes González, según da cuenta copia simple del informe de policía y del acta de derechos del capturado (f. 154-155 c. 3). 7.3 El 24 de julio de 2006, Elcías Montes González rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga, según da cuenta copia simple de la diligencia respectiva (f. 157 c. 3). 7.4 El 31 de julio de 2006, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Elcías Montes 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. González por el delito de concierto para delinquir agravado y ordenó su libertad inmediata, según da cuenta copia simple de la providencia respectiva (f. 173-180 c. 3).

7.5 El 2 de agosto de 2006, Elcías Montes González recuperó su libertad, según dan cuenta copia simple del acta de compromiso suscrita ante la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga (f. 182 c. 3). 7.6 El 27 de noviembre de 2006, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga precluyó la investigación a favor de Elcías Montes González por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia simple de la providencia respectiva (f. 282-290 c. 3). Esta providencia quedó ejecutoriada el 11 de diciembre de 2006, según da cuenta copia simple de la constancia de ejecutoria expedida por la Fiscalía (f. 294 c. 3). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado

8. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo6.

9. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el

artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6454 [fundamento jurídico B]. que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

10. En este caso está demostrado que la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga libró orden de captura para vincular a la investigación, por medio de indagatoria, a Elcías Montes González por el delito de concierto para delinquir [hecho probado 7.1].

También está acreditado que la Policía capturó a Elcías Montes González el 19 de julio de 2006 con fines de indagatoria y que el 30 de julio siguiente, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra por el delito de concierto para delinquir agravado [hechos probados 7.2 y 7.4]. El delito de concierto para delinquir agravado por el que fue capturado Elcías López González [hecho probado 7.2], tiene prevista penas de prisión de 6 a 12 años, de conformidad con el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 733 de 2002 (vigente para la época) que modificó el Código Penal, de manera que sobre el

mismo procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Elcías Montes González no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que estaba en el deber jurídico de soportar.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 28 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO.- DECLÁRASE probada la excepción de indebida representación de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. SEGUNDO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Sin costas. CUARTO.- En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE