CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2010-00379-01(45415)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - No Condena SÍNTESIS DEL CASO: El demandante fue vinculado a un proceso penal por la comisión del delito de homicidio, razón por la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en su detención preventiva, medida que nunca se hizo efectiva y que fue revocada cuando el proceso en su contra terminó con sentencia absolutoria ya que se acreditó la legitima defensa. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Responsabilidad del Estado derivada de la actividad de la administración de justicia [L]a demanda se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que la providencia mediante la cual se absolvió de responsabilidad penal al señor Javier Fernando Duque Gaviria quedó ejecutoriada el 26 de febrero de 2008 , de donde, en principio, la caducidad de la acción operaba el 27 de febrero de 2010; no obstante, como el 3 de febrero de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 20 Judicial II Administrativa , a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, por el tiempo que restaba para que ocurriera este fenómeno jurídico, es decir, por 24 días. El plazo para demandar se reanudó el 11 de marzo de 2010, es decir, al día siguiente hábil a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 17 de marzo siguiente, puede concluirse que ésta se interpuso dentro

del término previsto por la ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 2

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADCiudadano vinculado a proceso penal por el delito de homicidio / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - No se hizo efectiva / PROCESO PENAL - Sentencia absolutoria [L]a detención preventiva que ordenó la Fiscalía encargada del caso jamás se hizo efectiva, dado que el sindicado decidió voluntariamente abstenerse de acudir al proceso y, de esta manera, evadir a la autoridad judicial, con el argumento de que consideraba injusta la medida de aseguramiento. (…) el hecho que sirvió de fundamento a la demanda fue la imposición de una medida de aseguramiento que, tal como se acaba de indicar, no surtió efecto alguno. En ese sentido, no se configuró un daño antijurídico como consecuencia de la ineficacia de la medida de aseguramiento, razón por la cual no habrá lugar a indemnización alguna a cargo del Estado, a título de privación injusta de la libertad, toda vez que, tal como se ha explicado, no se presentó. (…) El deber de colaborar con la administración de justicia, tal y como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación, comporta para los ciudadanos un conjunto de obligaciones, tales como obedecer, respetar y apoyar a las autoridades legítimamente constituidas, sin que la consideración consistente en que la medida de aseguramiento resultaba injusta comporte una razón válida para incumplir su deber de comparecer ante las autoridades

y de colaborar con la administración de justicia para el desarrollo de su gestión. Finalmente, en el proceso penal adelantado contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria no se probó la ocurrencia de un defecto procedimental para lograr su vinculación legal al proceso penal, por tanto, la Sala estima que al no haber ninguna irregularidad, no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso; por el contrario, se cumplió con las garantías constitucionales para lograr su comparecencia al proceso y poder continuar con la causa. (…) la orden de captura dictada contra el señor Duque Gaviria no fue arbitraria ni irracional, puesto que ésta se decretó de conformidad con el material probatorio que obraba en el proceso penal y el análisis realizado por el ente acusador para dictarla no fue desproporcionado ni caprichoso, en la medida en que evidencia una valoración de la situación fáctica y de las disposiciones normativas aplicables en el momento de los hechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00379-01(45415)

Actor: JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. El 17 de marzo de 2010, los señores Javier Fernando Duque Gaviria y Luz Ángela Vidal (quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija Sara Paulina Duque Vidal), Roberto Duque Franco (quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Sergio Andrés Duque Betancurt), Daniel Eduardo Duque Betancurt, Blanca Dilia, Gabriel Hernán, Gloria Rocío, Rubén Darío, César Augusto, Guillermo León, María Olga, Sonia, Luz Idalba, Iván Roberto y Nicolás de Jesús Duque Gaviria interpusieron demanda contra la Nación Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la privación injusta de la libertad y la investigación penal de la que fue objeto el primero de los nombrados (fls. 112 a 133 cdno. 1).

Solicitaron que, como consecuencia de la declaración anterior, se condenara a las demandadas a pagarles: i) por concepto de perjuicios morales, 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de ellos, ii) por perjuicios materiales, en la modalidades de daño emergente y lucro cesante, $40’000.000 y $235’248.257, respectivamente, en favor del señor Javier Fernando Duque Gaviria (fls. 119 a 124 cdno. 1). Como fundamento de sus pretensiones, los actores señalaron, en síntesis, que el 23 de noviembre de 1992 el señor Javier Fernando Duque Gaviria ejercía el cargo de

investigador Judicial I de la Sección de Información y Análisis del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación. Adujeron que, el 3 de agosto de 1997, la Fiscalía 132 de Dagua lo para que capturara al señor Helmer Gutiérrez Medina, quien era requerido por ese despacho judicial por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego y que, durante el operativo de captura, al inmueble llegó un hermano del señor Gutiérrez Medina, quien intentó desarmar al agente Duque Gaviria, quien, al observar que el señor Helmer Gutiérrez Medina se llevó la mano a la cintura e hizo el ademán de esgrimir un arma de fuego, accionó su arma de dotación contra Helmer Gutiérrez Medina y le causó la muerte. Explicaron que, por los hechos referidos, la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura asumió la instrucción penal y, mediante resolución del 22 de diciembre de 1997, ordenó la captura del señor Javier Fernando Duque Gaviria, lo cual llevó a que éste se ocultara y pasara a la clandestinidad, a fin de no ser recluido en una cárcel, dado que era consciente de su inocencia y con la convicción de que la orden de detención dictada en su contra vulneraba su derecho fundamental a la libertad. Indicaron que, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura condenó al señor Javier Fernando Duque Gaviria a 78 meses de prisión y a pagar, a título de perjuicios morales, 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por considerarlo autor del delito de homicidio

preteritensional. Señalaron que, en providencia de 25 de enero de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga revocó la sentencia de 16 de diciembre de 2003, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y, en su lugar, absolvió de responsabilidad penal al señor Javier Fernando Duque Gaviria, por cuanto consideró que actuó con la creencia invencible de que estaba amparado en la causal eximente de responsabilidad penal consistente en la legítima defensa. Arguyeron que la orden de captura dictada contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria tiene el carácter de injusta, pues el delito que se le imputó “no existió, ni se tipificó”, por cuanto el ad quem reconoció que el sindicado actuó bajo el error invencible de que su conducta estaba amparada bajo el eximente de responsabilidad penal de la legítima defensa. Concluyeron que el señor Javier Fernando Duque Gaviria no estaba obligado a soportar la orden de detención dictada en su contra y que dicha medida les causó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política (fls. 114 a 119 cdno. 1).

2. En auto de 28 de mayo de 20101, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y notificó debidamente a las demandadas, quienes se pronunciaron sobre la misma en los siguientes términos: 2.1. La Fiscalía se opuso a las pretensiones y señaló que no incurrió en falla del servicio alguna, pues la orden de captura que dictó contra el señor Javier Fernando

Duque Gaviria estuvo ajustada al ordenamiento penal vigente para la época de los hechos, toda vez que existían varias pruebas que demostraban su participación en la conducta punible que se investigaba. Indicó que actuó en el marco de sus competencias constitucionales y legales y que, para proferir la orden de captura en contra del demandante, se basó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y con el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales establecidos en la normatividad penal vigente en el momento de los hechos. Explicó que la orden de captura que profirió contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria no fue injusta y, por ende, el daño que los demandantes afirman irrogado no tiene el carácter de antijurídico, ya que dicho señor se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, como quiera que en la investigación penal existían varias pruebas que lo vinculaban con el homicidio del señor Helmer Gutiérrez Medina. 1 Folios 163 y 164 cdno. 1. Concluyó que no existe prueba alguna que demuestre que sus decisiones fueron desproporcionadas o arbitrarias; en cambio, está demostrado que sus actuaciones estuvieron justificadas en la ley y en la jurisprudencia (fls. 193 a 198 cdno. 1). 2.2. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga estuvieron ajustada a

derecho y concluyó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, por fallas en la administración de justicia, se debe acreditar que la falla fue de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración fue anormalmente negligente o deficiente Manifestó que el señor Javier Fernando Duque Gaviria tenía el deber jurídico de soportar el proceso penal que se adelantó en su contra y que, por ende, el daño que posiblemente sufrió por dicho proceso no tiene el carácter de antijurídico. Adujo que, pretender que cuando se precluye una investigación o se absuelve al sindicado de un delito se compromete automáticamente la responsabilidad del Estado, sería aceptar que las autoridades judiciales no pueden adelantar investigaciones y procesos que por ley les corresponden, lo que llevaría a que se desconociera el poder punitivo del Estado, pues los fiscales quedarían limitados en la instrucción, recaudación y valoración de pruebas para esclarecer los hechos punibles y sus presuntos autores. Concluyó que se debían negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se acreditaron los elementos estructurantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues, si bien el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura dictó sentencia condenatoria en contra del señor Javier Fernando Duque Gaviria, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo absolvió (fls. 188 a 199 cdno. 1).

3. Vencido el período probatorio, el 2 de septiembre de 2011 el a quo corrió

traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio de Público, para que rindiera concepto (fl. 230 cdno. 1). 3.1. La parte demandante adujo que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, pues, según el artículo 90 de la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, en los asuntos de privación de la libertad se debe declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, máxime en los eventos en que el sindicado es absuelto por la atipicidad de su conducta. Luego de transcribir algunos de los hechos que expuso en la demanda, señaló que se debían reconocer los perjuicios materiales e inmateriales solicitados, por cuanto éstos se encuentran debidamente acreditados y concluyó que en la indemnización del lucro cesante se deben tener en cuenta todos los salarios que el señor Javier Fernando Duque Gaviria dejó de recibir durante el tiempo que tuvo que ocultarse en otro país para no afrontar la orden de captura que calificó de injusta (fls. 231 a 240 cdno. 1). 3.2. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda y agregó que, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, es su deber asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, a través de las medidas de aseguramiento que estime convenientes, siempre y cuando se cumplan los supuestos de hecho y de derecho previstos en el ordenamiento jurídico penal, así como las garantías procesales que les asisten a los sindicados.

Señaló que la medida de aseguramiento que le impuso al señor Javier Fernando Duque Gaviria cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 355 y 356 de la ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos), pues en su contra existían varias pruebas que demostraban su participación en la conducta punible que se investigaba. Concluyó que no existe prueba alguna que demuestre que incurrió en falla del servicio; en cambio, se probó que las decisiones que profirió durante la investigación que adelantó contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria estuvieron acordes con la Constitución y con las normas penales (fls. 241 a 244 cdno. 1). 3.3. La Rama Judicial señaló que ratificaba cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la contestación de la demanda y en las demás actuaciones procesales (fl. 248 cdno. 1). 3.4. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 254 del cuaderno 1.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 7 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no se materializó la orden de captura que se dictó en contra del señor Javier Fernando Duque Gaviria y tampoco se demostró que las demandadas hubieran incurrido en error judicial alguno.

Al respecto, el a quo puntualizó (se transcribe tal como obra en el expediente, inclusive los errores):

“De acuerdo a lo que se encuentra probado en el expediente que el señor JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA, fue absuelto en segunda instancia de los cargos que se le imputaron, en un razonado ejercicio del juez colegiado al considerar que se configuró un eximente de responsabilidad, sin que ello conlleve indefectiblemente a declarar la responsabilidad en cabeza del Estado. La absolución final no es indicativa de la invocada ilegalidad de la orden de captura y menos de la investigación penal adelantada. “Debe precisarse entonces que al no haberse materializado la orden de captura, la imputación del daño no puede analizarse como privación injusta de la libertad y debe desplazarse a la búsqueda probatoria de los elementos configurativos de responsabilidad estatal por error judicial, circunstancias que no se acreditaron en el presente caso y en consecuencia se impone a la Sala despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda” (fls. 263 y 264 cdno. ppal).

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que en la demanda no hizo alusión alguna al error judicial en el que pudieron incurrir las demandadas, pues siempre invocó la privación injusta de la libertad, por cuanto existen unos supuestos en los que tal situación automáticamente genera responsabilidad del Estado, máxime cuando el sindicado es absuelto de responsabilidad penal por atipicidad de la conducta.

Adujo que, aunque el señor Javier Fernando Duque Gaviria nunca fue detenido, la orden de captura que se dictó en su contra cambió drásticamente su vida y la de su

familia, pues, además de perder su empleo, tuvo que viajar a otro país lejos de sus seres queridos. Explicó que el señor Javier Fernando Duque Gaviria se ocultó de la justicia, por cuanto consideró que la orden de captura que se dictó en su contra era injusta y que, como consecuencia de dicha medida de aseguramiento, tuvo que alejarse de su grupo familiar con el cual tenía relaciones de amor, solidaridad y de fraternidad. Adujo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga absolvió de responsabilidad al señor Javier Fernando Duque Gaviria por considerar que su conducta fue atípica y que, según la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, este es uno de los supuestos en los que se considera que fue injusta la orden de captura que se dictó en su contra. Indicó que el señor Javier Fernando Duque Gaviria debió soportar una orden de captura injusta y un proceso penal arbitrario, pues finalmente la justicia penal concluyó que el delito que se le endilgó no existió ni se tipificó, ya que se reconoció que el sindicado actuó en legítima defensa putativa y con error invencible. Concluyó que se debían reconocer los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en la demanda, pues el señor Javier Fernando Duque Gaviria no tenía la obligación de soportar la orden de detención que se dictó en su contra y que tuviera que ocultarse en otro país para evitar su captura, lo cual llevó a que perdiera su empleo y a que se alejara de sus familiares (fls. 266 a 277 cdno. ppal).

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso de apelación fue concedido por el a quo el 18 de junio de 20122 y se admitió en esta Corporación el 2 de noviembre siguiente (fl. 285 cdno. ppal.). 4.1. En el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante transcribió los argumentos que expuso en el recurso de apelación (fls. 288 a 303 cdno. ppal.). 4.2. La Fiscalía General de la Nación señaló que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues, en primer lugar, el daño alegado por los demandantes no tiene el carácter de antijurídico, por cuanto no se materializó la orden de captura dictada contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria y, en segundo término, no se 2 Folio 281 cdno ppal. demostró que hubiera incurrido en error judicial alguno en las providencias que dictó durante la investigación penal que adelantó contra el mencionado señor.

Adujo que actuó dentro de sus competencias constitucionales y legales y concluyó que no existe prueba alguna que demuestre que sus decisiones fueron arbitrarias e injustas (fls. 304 a 307 cdno. ppal.). 4.3. La Rama Judicial y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 321 del cuaderno principal.

V. CONSIDERACIONES: Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2012,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. Competencia y ejercicio oportuno de la acción.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 20083, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. En cuanto a la oportunidad para formular la acción indemnizatoria, advierte la Sala que la demanda se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que la providencia mediante la cual se absolvió de responsabilidad penal al señor Javier Fernando Duque Gaviria quedó ejecutoriada el 26 de febrero de 20084, de donde, en principio, la caducidad de la acción operaba el 27 de febrero de 2010; no obstante, como el 3 de febrero de 2010 3 Expediente: 2008 00009. 4 Según se observa en la constancia secretarial de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga (Valle) que obra en el folio 158 del cuaderno 1. se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 20 Judicial II Administrativa5, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, por el tiempo que restaba para que ocurriera este fenómeno jurídico, es decir, por 24 días. El plazo

para demandar se reanudó el 11 de marzo de 2010, es decir, al día siguiente hábil a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 20016; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 17 de marzo siguiente, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

2. Hechos probados y análisis de responsabilidad en el caso concreto De conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 2.1. Mediante auto de 5 de agosto de 1997, la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura ordenó escuchar en declaración juramentada a los señores Iván Olmedo Montezuma Rojas y Javier Fernando Duque Gaviria y practicar expertício al arma puesta a su disposición, a efectos de establecer si era la misma que aparecía con salvo conducto en el proceso penal (fl. 12 cdno. 2). 2.2. El 30 de agosto de 1997, el señor Javier Fernando Duque Gaviria rindió indagatoria ante la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura (fls. 31 a 37 cdno. 2). 2.3. Mediante auto de 22 de diciembre de 1997, la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria, como presunto autor del homicidio del señor Helmer Gutiérrez Medina y ordenó su captura (fls. 156 a 169 cdno. 2). 2.4. En providencia de 26 de febrero de 1998, la Fiscalía Cuarta Delegada ante

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (Valle) confirmó la resolución de 22 de diciembre de 1997, proferida por la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura (fls. 210 a 225 cdno. 2). 2.5. Mediante oficio de 4 de mayo de 1998, un investigador judicial del grupo de capturas del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía le informó al Fiscal 40 Seccional de Buenaventura que no se pudo hacer efectiva la captura del señor Javier 5 Folio 108 cdno. 1. 6 ? El 10 de marzo de 2010, la Procuraduría 20 Judicial II Administrativa expidió la constancia en la que se declaró fallida la conciliación prejudicial (fl. 108 cdno. 1). Fernando Duque Gaviria, por cuanto se desconocía su paradero (fls. 266 y 267 cdno. 2). 2.6. En providencia de 4 de marzo de 2000, la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura profirió resolución de acusación contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria, por considerarlo presunto responsable del homicidio del señor Helmer Gutiérrez Medina (fls. 295 a 306 cdno. 2). 2.7. A través de sentencia de 16 de diciembre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Valle) condenó a 78 meses de prisión y a otras penas accesorias al señor Javier Fernando Duque Gaviria, por considerarlo responsable del delito de homicidio preterintencional (fls. 519 a 541 cdno. 3). 2.8. En sentencia de 25 de enero de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Buga revocó la providencia de 16 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y, en su lugar, absolvió al aquí demandante y ordenó la cancelación de la orden de captura que existía en su contra, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe de forma literal con posibles errores incluidos): “Así fue como los dos jóvenes investigadores se internaron en el corregimiento informado, iniciando el operativo de captura de una manera tímida y hasta cierto punto inocente, dejándose envolver por quien iba a ser capturado, quien los logró con el pretexto de vestirse, llevar hasta a tras de la casa donde entró en propuestas y tratativas de arreglar e caso, logrando ganar tiempo que le sirvió para que arrimara un hermano de él y emparejara en número a los agentes, demora a la que se prestó la mujer de la hoy víctima haciendo que iba por la cédula y los papeles de su marido. Hasta Aquí el primer tiempo de este operativo. Luego como en un cambio inesperado de tiempo, viene un movimiento brusco, el ordenado a capturar repele al agente MONTEZUMA, se lanza por el muro del patio y cae cinco metros abajo; este es un movimiento que se tenía concebido para el caso dado, y ese caso se dio. HELMER GUTIERREZ no se lesionó porque la caída estaba prevista, se sabía qué tipo de suelo lo esperaba o amortiguaba y qué posibilidades tenía abajo por entre los matorrales y el río. Otro hubiera sido el resultado si se hubiera lanzado sin previsión, a la topa tolondra, o si se hubiera

resbalado o caído como lo planeó su hermano, el mismo que estuvo presente en ese momento de los hechos. “Para entonces, el procesado, sorprendido por la acción, amenazado por la presencia del hermano de HELMER a su lado, y preocupado por la suerte de su compañero MONTEZUMA que raudo salió en busca del prófugo por entre un terreno inhóspito que no conoce, siente que ambos corren peligro grave contra su integridad y sus vidas –su temor es fundadoy al asomarse al muro ve que el solicitado en captura se mantiene en acción y entonces dispara. “Esta teoría o hipótesis del caso, reconstruida también, tiene su asidero probatorio, en el que la Sala incluye el encimamiento del hermano de la víctima sobre el procesado como una amenaza, pues al ver que su hermano iba a ser atacado o capturado podía incluso contraatacar instintivamente. No se acepta que la víctima hubiera caído accidentalmente, porque las consecuencias hubieran sido distintas a las de una caída prevista con conocimiento del terreno, blando y amortiguado de lodo. “Y decantando esos aspectos reportados de los hechos por una y otra parte, la Sala comprende los hechos como estructurantes de una defensa putativa. Los bisoños investigadores y agentes de la Fiscalía, enviados a la ‘boca del lobo’ – como si no estuviéramos en Colombia, el país más violento de América Latina, con actores armados que han demostrado hasta lo inimaginable que aquí no se anda con muchos amagosreaccionan con miedo, creyendo fundadamente que tras ese salto diestro y calculado se les iba a responder contundentemente.

“FERNANDO DUQUE GAVIRIA y su compañero IVAN OLMEDO MONTEZUMA ROJAS se sintieron envueltos en una urdimbre en la que iban a pasar de cazadores a presas, atrapados en un coto de caza que es esta zona roja a la que no todos los funcionarios policivos van a ejecutar ordenes de captura y allanamientos, por las razones mas apuntadas en precedentes y constataciones de que el poder del Estado colombiano no llega siempre a todos los pliegues del territorio nacional. “Estima la Sala que concurre la causal de exención de responsabilidad que el nuevo Código Penal aloja en el numeral 10 del artículo 32. Específicamente en aquella causal de acción desplegada con la creencia invencible de que obraban dentro de los presupuestos objetivos de una eximente de responsabilidad; en este caso de la legítima defensa. El procesado creyó que se encontraba en inminente situación de ataque, él y su compañero, pero más este, y sintiéndose atrapado disparó para proteger a su amigo y protegerse a si mismo … Para ellos fue obvio pensar que estaban ante una acción de agresión, una vez que el operativo se les había salido de las manos, en que corrían peligro sus vidas y su integridad personal. Y si tenemos en cuenta la reacción posterior de la comunidad, de amagos de linchamiento, ese pensamiento no era muy peregrino. “Así las cosas, esta Colegitura revocará la sentencia impugnada, en reconocimiento de la defensa putativa anotada, y producirá en su lugar una sentencia absolutoria a favor de JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA, debiendo en

consecuencia ordenarse la cancelación de la orden de captura que gravita en su contra” (fls. 684 a 691cdno. 3). Por lo anterior, dentro del proceso se encuentra acreditado que en contra del señor Javier Fernando Duque Gaviria se adelantó una investigación penal, en la cual se decretó su detención preventiva. También se probó que el proceso penal culminó con la absolución del aquí demandante, por cuanto su “conducta no constituía hecho punible”, pues, según la jurisprudencia de esta Subsección, la causal de justificación de la legítima defensa eliminó la antijuridicidad dentro de la estructura de la configuración del delito, lo que se traduce en que al enervarse la conducta criminal no significa que el punible no se cometió, sino que aquel no ha causado un verdadero daño al bien jurídico tutelado como para que sea necesaria una pena. Ahora, si bien no se encuentra en discusión el momento exacto en el que una conducta, en estricto sentido, configura un delito, lo cierto es que e