CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2010-01591-01(57378)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso: Contrato de arrendamiento de equipos de cómputo ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Actor no cuestionó en la vía gubernativa o judicial los actos administrativos / ACTO ADMINISTRATIVOAplicación del principio de presunción de legalidad Los hechos narrados por la parte demandante sostienen que ésta celebró el contrato No. ESAN-SAF-CBS-045-08 de arrendamiento de equipos de computación con la E.S.E. Antonio Nariño, la cual durante el término de ejecución del contrato, por órdenes del Gobierno Nacional entró en liquidación. Motivo por el cual, durante el proceso liquidatorio de dicha entidad, el apoderado general liquidador, dio por terminado unilateralmente el contrato No. ESAN-SAF-CBS-04508. Sostiene el actor, que surtido el proceso liquidatorio presentó sus respectivas reclamaciones a la ESEAN en liquidación, de las cuales obtuvo mediante las resoluciones citadas en el acápite de pruebas que le restituyeran o devolvieran varios de los quipos entregados a las ESE en virtud del contrato No. ESAN-SAFCBS-045-08 que habían suscrito, sin embargo, alega que otros equipos no fueron devueltos a la fecha de presentación de la demanda, lo que a la postre le genero un detrimento patrimonial, presentándose un enriquecimiento sin justa causa de la parte demandada.(…) Las Resoluciones del liquidador negaron las reclamaciones de PC COM S.A., en proceso liquidatorio, porque ellas no estaban soportadas en

títulos con “obligaciones claras, expresas y exigibles”, y por tanto, el liquidador no podía reconocer dichas reclamaciones.” Ahora bien, del material probatorio obrante en el expediente encuentra la Sala que las mismas reclamaciones que el actor presentó ante esta Corporación fueron las mismas que se le resolvieron por las Resoluciones Nos. 064, 415, 630 y 743 de 2009 proferidas por el liquidador de la ESEAN, en lo concerniente a que se le devolvieran los equipos de cómputo entregados a la ESEAB por virtud del contrato No. ESAN-SAF-CBS-045-08 y su adición No. 1, las cuales nunca fueron cuestionadas en su legalidad ni contenido. (…) En estas circunstancias se debe partir de una realidad jurídica consistente en la existencia de unos actos administrativos que se encuentran en firme y produciendo a plenitud sus efectos, cuya legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la sociedad contratista, pese a que afirme en esta instancia que su objetivo no era controvertirlos sino acatarlos. En otros términos, si el accionante presentó unas peticiones solicitando la devolución de los equipos de cómputo objeto del contrato y su adicción, y a su turno estas fueron denegadas por la Administración mediante sendos actos administrativos que se encuentran en firme y los ampara una presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la sociedad contratista pues no la cuestionó ni en la vía gubernativa ni judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sea reconocido algo que ya le fue negado a través de unos actos

administrativos que existen, se presumen legales y están produciendo a plenitud sus efectos (…). Ahora, aunque en el presente asunto se concluye que lo pertinente era impugnar la legalidad de los actos por medio de los cuales se ordenó devolver equipos de computación a la Sociedad PC COM S.A., no se puede afirmar que se imponga un fallo inhibitorio, pues lo procedente y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia en tal evento es decidir de fondo negando las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que existen unos actos administrativos que ya en su oportunidad denegaron las peticiones elevadas (por el demandante), que están produciendo todos sus efectos y que se presumen legales. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. A la fecha, en la Relatoría no se cuenta con el medio físico ni magnético de la mencionada aclaración. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Alcance y sentido de la demanda / DEMANDA - Interpretación de las pretensiones por el juez / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Alcance: Adecuación de la acción / ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL - Adecuación de la acción Es deber del juez, en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que

circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda. Siendo esto así, de la lectura integral del libelo demandatorio, particularmente la causa petendi y los fundamentos jurídicos en el sub judice se verifica que, pese a que la demanda dijo acudir a la acción de reparación directa, lo verdaderamente pretendido por el accionante es que se le cancelen los dineros por la tenencia de los equipos de cómputo que la ESEAN mantuvo luego de darse por terminado unilateralmente el contrato ESAN-SAF-CBS-048-08 y su ADICIÓN No.1 , en razón a lo cual el trámite no puede ser otro que el correspondiente a la acción de contractual, toda vez que es la acción idónea en el derecho administrativo colombiano para ventilar las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado, tal como se presentó en el caso de autos. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Vía procesal de contenido pluripretensional La de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no es una acción instituida en el contencioso administrativo con un contenido normativo único, por el contrario, de la lectura de dicho artículo fácil es deducir que se trata de una verdadera vía procesal de contenido pluripretensional, o lo que es lo mismo, que cobija toda la variedad de situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de

las relaciones contractuales.(…) El contexto del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el legislador conservó las notas características del medio de control de controversias contractuales, dando continuidad, con ello, al desarrollo histórico del que se ha dado cuenta en el texto en cita y que no es otra cosa que el de concebir bajo una misma vía procesal (de las controversias contractuales) la posibilidad de discutir ante el Juez Administrativo las diversas vicisitudes jurídicas que pueden originarse en una relación contractual ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto El Acto Administrativo se define como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos”. ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto y elementos Sus elementos se concretan en: Es un acto positivo, una manifestación positiva expresa, concreta o específica de la administración. Tiene un carácter unilateral, es decir, es una manifestación de voluntad unilateral de la administración donde no hay un consentimiento del administrado en su producción, y en la que en todo caso debe respetarse el derecho al debido proceso del destinatario. Es una expresión de voluntad que se sujeta al principio de legalidad. Esa manifestación de voluntad positiva y unilateral puede provenir tanto de los órganos que hacen parte del poder ejecutivo así como de aquellos que no siendo parte de ésta rama ejercen ése tipo de funciones. El poder decisorio de la manifestación de voluntad, se concreta en la potencialidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas a partir de su contenido. Al respecto se ha señalado que “La manifestación de voluntad debe provocar alteraciones jurídicas en el mundo

exterior, modificando o extinguiendo las existentes o creando nuevas situaciones de relevancia ante el derecho, esto como efecto directo de su carácter decisorio.” Así, la declaración de voluntad indefectiblemente ha de estar encaminada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, esto es, a la producción de efectos jurídicos o de lo contrario no podría ser considerado como un acto administrativo. Luego, sí lo que ocurre por ejemplo en un determinado asunto es que se celebra un contrato de obra en desarrollo del cual la contratista le pide a la entidad contratante que le pague uno de los ítems ejecutados al precio inicialmente convenido y ésta mediante un acto niega dicha petición al percatarse de que éste excede en demasía el precio del mercado, modificando con ello su situación jurídica, es evidente que en ésta hipótesis dicho acto se constituye en un verdadero acto administrativo, pues contiene un poder decisorio de la administración que modifica un derecho subjetivo de la contratista. PRINCIPIOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Alcance / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Presunción de legalidad de acto administrativo La actividad de la Administración comprende múltiples facetas pero en todo caso, sin importar cuál de ellas se trate, su actuación supone la existencia de un acto administrativo, pues éste es el instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad aquella que se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de

prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros. “El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad. Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01591-01 (57378)

Actor: PC COM S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - E.S.E

ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia y se niegan las pretensiones de la demanda. Restrictor: Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso – Adecuación de la acción - Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones - Del incumplimiento contractual y sus vicisitudes - Elementos esenciales del acto administrativo - Principio de legalidad y presunción de legalidad de los actos administrativos – No se demandaron los actos administrativos por los cuales la administración ya había resuelto la situación jurídica del demandante.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2015, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, mediante la cual decidió inhibirse para proferir un pronunciamiento de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su reforma El 15 de septiembre de 20102, la sociedad PC COM S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra La Nación –

1 Fols. 916 a 928 cuaderno principal. 2 Fols.167 a 181 y 217 a 231 cuaderno 1. Ministerio de la Protección Social y la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, en donde solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Declarar que PC COM S.A., entre el 4 de octubre de 2008 y el 31 de marzo de 2010, sufrió un detrimento patrimonial injusto como consecuencia de la tenencia de los equipos que entregó a la ESEAN en virtud del contrato de arrendamiento de equipos de cómputo “CONTRATO ESAN-SAF-CBS-048-08” y su “ADICIÓN No. 1”, y que esta última no le restituyó una vez que decretó la terminación unilateral de dicho contrato. SEGUNDA. Declarar que como el valor por la tenencia –por parte de la ESEANde los equipos mencionados en la pretensión anterior entre el 4 de octubre de 2008 y el 31 de marzo de 2010 no pueden ser pagados bajo la órbita contractual, toda vez que el “CONTRATO ESAN-SAF-CBS-048-08” y su “ADICIÓN No. 1” fue terminado unilateralmente por la entidad demandada, dicha entidad ha recibido –a costa del patrimonio de la demandanteun enriquecimiento o incremento patrimonial injusto. TERCERA. Declarar que como la ESEAN recibió un incremento patrimonial injusto que menoscabó el patrimonio de PC COM S.A., dicha entidad está obligada a reembolsarle a ésta el incremento patrimonial recibido (…). CUARTA. Condenar a la ESEAN, a pagar a PC COM S.A., las sumas de dinero

mencionadas en la pretensión tercera anterior. QUINTA. Condenar a la ESEAN a pagar las costas de este proceso. SEXTO. Que se ordene a la demandada dar aplicación a los mandatos contemplados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.”

2. Hechos de la demanda Como sustento de lo anterior, el actor refirió los siguientes hechos: PC COM S.A., es una sociedad constituida desde el 4 de mayo de 1998 que tiene por objeto social el arrendamiento de equipos de cómputo.

En el año 2008 dicha sociedad y la E.S.E. Antonio Nariño –en adelante ESEANcelebraron el contrato No. ESAN-SAF-CBS-045-08, por un valor de $250.000.000 y por un plazo de 6 meses, o sea hasta el 30 de junio de 2008. Posteriormente, las partes celebraron una adición al mencionado contrato por un valor de $225.000.000, y por un plazo de cinco (5) meses a partir del 1º de julio de 2008. Afirmó la parte actora, que durante el término de ejecución de este último contrato y de su adición, la ESEAN no cumplió con las obligaciones a su cargo, comoquiera que no canceló una sola de las cuentas por concepto de arrendamiento de equipos. Adujo, que en plena ejecución del contrato No. ESAN-SAF-CBS-045-08 y su adición, el Ministerio de la Protección Social mediante Decreto 3870 de 3 de octubre de 2008, suprimió la ESEAN y ordenó su liquidación. De modo, que para adelantar dicha liquidación el Ministerio celebró un contrato de prestación de servicios con el Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño” integrado por la

Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A.- Fiduciaria La Previsora S.A. Anotó, que el señor Álvaro Eduardo Atencia Martínez representante del Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño, reconoció el 3 de octubre de 2008 ante el Notario Primero del Círculo de Bogotá un documento denominado “PODER GENERAL LIQUIDACIÓN ESE ANTONIO NARIÑO”, en que se otorgaba como su nombre lo indica, un poder general al señor Reynel Fernando Bedoya Rodríguez para que adelantara los actos encaminados a liquidar la ESEAN. Enfatizó la parte actora, que con fundamento en lo anterior, el señor Reynel Fernando Bedoya Rodríguez mediante comunicación de 4 de octubre de 2008 dio por terminado de manera unilateral el contrato ESAN-SAF-CBS-045-08 y su adición No.1. Arguyó la parte demandante, que todas las obligaciones derivadas del contrato y su adición fueron ejecutadas en su integridad hasta la fecha de terminación unilateral. Pese a ello, la ESEAN no pagó el arrendamiento de los equipos durante el término de duración de dicho contrato ni el de su adición. Finalmente, hizo énfasis en que después de terminado el contrato de arrendamiento de los dispositivos de cómputo, la ESEAN se ha negado a reintegrar a PC COM S.A., gran parte de los equipos que recibió con fundamento en el contrato No. ESAN-SAF-CBS-045-08, y por ende dicha situación ha generado un incremento patrimonial injustificado para la parte demandada menoscabando el patrimonio de

la sociedad demandante. En consecuencia, la parte demandada está obligada a reembolsarle a la demandante el incremento patrimonial recibido, que corresponde a las sumas que PC COM S.A., percibía usualmente por el arrendamiento de los equipos de cómputo que desde el 4 de octubre de 2008 (fecha en la que se terminó el contrato unilateralmente) y hasta el 31 de marzo de 2010 la convocada se ha negado a restituir.

3. El trámite procesal Por auto de 21 de octubre de 20103, fue admitida la demanda por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y notificada la parte demandada, el asunto se fijó en lista.

La parte demandada (E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación) presentó contestación por escrito de 1 de marzo de 20114, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, alegando en su defensa lo siguiente: Las pretensiones expuestas por el demandante carecen de sustento factico y jurídico, esencialmente por que la ESE no tuvo ni usufructuó de manera ilegal los equipos enunciados en la demanda, pues, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3870 de 2008, el Gobierno Nacional dispuso la liquidación de la ESE Antonio Nariño, sometiéndose ésta a un régimen jurídico especial, razón por la cual los bienes propiedad de terceros que se encontraban en poder de la ESE intervenida, debían surtir como en todo proceso liquidatorio el trámite de reclamación y reconocimiento. Sostuvo, que las decisiones adoptadas por el liquidador se encuentran contenidas en las Resoluciones Nos. 064 de 26 de febrero de 2009, 415 de 27 de mayo de

2009 (para los bienes muebles – equipos de cómputo) reclamados oportunamente; y la Resoluciones Nos. 630 de 31 de agosto de 2009 y 743 de 29 de octubre de 2009 (para los bienes muebles – equipos de cómputo) reclamados extemporáneamente. Como consecuencia de lo anterior, refirió que los bienes excluidos de la masa que fueron reconocidos en las Resoluciones Nos. 064, 415, 630 y 743 de 2009, fueron reintegrados al reclamante PC COM S.A. en los términos establecidos por la normatividad del proceso liquidatorio. Finalmente propuso como excepciones, las siguientes: 3 Fols. 184 a 185 C.1. 4 Fols. 442 a 452 del C.1. a. Inepta demanda: Lo pretendido por la parte demandante es evidentemente controvertir las decisiones adoptadas por el liquidador de la ESEAN en las Resoluciones Nos. 064, 415, 630 y 743 de 2009. Sin embargo, dichas resoluciones5 son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, y por ende la acción adecuada para debatirlas en sede judicial es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. b. Caducidad de la acción: Como lo pretendido en el fondo del asunto, es controvertir la legalidad de las Resoluciones Nos. 064, 415, 630 y 743 de 2009, el término para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento conforme al artículo 136 del C.C.A., era de cuatro (4) meses. c. Improcedencia de la acción por inexistencia de daño antijurídico: Mientras el acto

administrativo al que se refiere la parte demandante subsista como un acto en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio, amparado por la presunción de legalidad, no puede predicarse la existencia de un daño antijurídico. d. Inexistencia de enriquecimiento sin causa: El no reconocimiento de un crédito reclamado a causa de falencias probatorias que no permitían dar certeza sobre la existencia de una obligación clara, expresa y exigible o la negligencia del acreedor demandante, no constituye un enriquecimiento sin causa a favor de la administración. e. Inexistencia de error, omisión o un hecho contrario a la ley, los actos administrativos expedidos por el liquidador se soportan en el principio de legalidad: Las causales de rechazo contenidas en las Resoluciones Nos. 069 y 630 de 2009, fueron de índole legal y contractual toda vez que el acreedor no pudo probar la propiedad de los bienes reclamados. Después de decretar y practicar pruebas6, se corrió traslado7 a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por las partes demandante y demandada, quienes mediante memoriales de 21 de septiembre de 2015, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente8. 5 A la luz del artículo 7 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006 en concordancia con el artículo 6 del Decreto 2866 de 2007. 6 Fols. 827 a 829 del C.1A. 7 Fols. 883 del C.1A. 8 Fols. 888 a 914 C. 1A.

El Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia En providencia del 28 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, resolvió declararse inhibido para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda. Sostuvo el Tribunal acerca de la solución del

caso concreto lo siguiente: “(…) Para la Sala, es claro que los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 0064, 069 de febrero 26 de 2009, y 630 de agosto de 2009, por medio de las cuales se resolvió las reclamaciones presentadas por la parte actora para la devolución de los bienes y el pago por concepto de arrendamiento en virtud del CONTRATO ESAN-SAF-CBS-045-08 y su adición, consignaron de manera expresa su contenido obligacional respecto del no pago del arrendamiento de los equipos y devolución de los mismos, como consecuencia de la adición del contrato. Para la Sala, la manifestación que realizó el Liquidador de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño En Liquidación frente a las reclamaciones de la actora, era la que debía atacar la demandante, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es claro que el marco de las obligaciones a cargo de la demandada estaba delimitado por un acto administrativo. Así las cosas, al verificar que el procedimiento administrativo adelantado por la demandante dentro del presente asunto dio lugar a una manifestación de voluntad de la administración, contenida en un acto administrativo, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el medio jurídico idóneo para obtener el pago

solicitado y no la acción in rem verso.”

5. Recurso de apelación Contra lo así resuelto y estando dentro del término legal para hacerlo, la parte demandante interpuso recurso de apelación9, en el cual solicitó revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, y se accediera a las pretensiones de la demanda.

Adujo, que PC COM S.A., nunca desconoció el alcance de las Resoluciones proferidas por el liquidador de ESEAN. Todo lo contrario, dichos actos fueron 9 Fols. 930 a 942 del Cuaderno principal. acatados y precisamente en atención a ellos se instauró la demanda de reparación directa. Sostuvo, que las resoluciones del liquidador negaron las reclamaciones de PC COM S.A., en el proceso liquidatorio porque ellas no estaban soportadas en títulos con obligaciones claras, expresas y exigibles, y por tanto, el liquidador no podía reconocer dichas reclamaciones. Insistió, que la acción de reparación directa que ahora nos ocupa, no tiene otra finalidad sino la de configurar un título que contenga obligaciones claras, expresas y exigibles a favor de PC COM S.A., para que las mismas puedan ser pagadas por la ESEAN en liquidación. Refirió, que en el caso de autos estamos frente uno de esos eventos en el que como consecuencia de un acto administrativo legal, la responsabilidad del estado frente a particulares se ve comprometida. Concluyendo que con independencia de la legalidad de las Resoluciones Nos. 064, 415, 630 y 743 de 2009, estas causaron un daño antijurídico a PC COM S.A. que debe ser reparado.

6. Trámite procesal en segunda instancia Por auto de 19 de septiembre de 2016 (Fol. 951 C.P.) se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y luego, por auto 1 de noviembre de la misma anualidad (Fol. 956 Ib.) se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte demandante y demanda presentaron alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos anteriormente.

II. CONSIDERACIONES

1. Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso En pronunciamiento del 19 de noviembre de 201210, esta Corporación teniendo en cuenta que sobre el tema abordado existía multiplicidad de enfoques y a sabiendas de la importancia y repercusiones del mismo, procedió a unificar su posición al respecto, pues esto, se traduce indiscutiblemente en seguridad jurídica en las relaciones de los asociados y el Estado, de esta forma se expresó: “12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia11 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83112 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso

requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen (sic) de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva. Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24.897 11 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 12 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados. Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el

deber de informar a la otra parte13, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante tambié