CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2010-01802-01(52671)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ALLANAMIENTO / DILIGENCIA DE

ALLANAMIENTO / INCAUTACIÓN DE MERCANCÍA / RESPONSABILIDAD DE

LA POLICÍA NACIONAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN / EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / EFECTOS DE CADUCIDAD DE LA

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INADMISIÓN DE LA

RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8 (norma aplicable al asunto en cuestión), establecía un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Conviene precisar que el referido término de caducidad no

admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio (ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia (iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o (iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable. En el sub lite, se observa que los actores solicitaron la indemnización de perjuicios ocasionados por la Policía Nacional al haber efectuado unos procedimientos de allanamiento e incautación (…). De este modo, el término para demandar por estos hechos feneci[ó] (…); la demanda se presentó (…) [una vez] superado los dos años siguientes a la fecha en que se adelantaron dichas actuaciones, lo que impone concluir que el derecho de acción frente a la imputación atribuida a la Policía Nacional no se hizo en oportunidad. (…) Por tanto, como la caducidad es una institución de orden público, cuya aplicación es irrenunciable dada la primacía de la ley y los principios constitucionales que la rigen, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo en el presente juicio sobre dicha imputación y, como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar probada la referida excepción, a pesar de que no hubiera sido alegada por las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de allanamiento consultar providencias de 1 de marzo de 2018, Exp. 42938, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 3 de abril de

2020, Exp. 45076, C.P. María Adriana Marín.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega. ii) Que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii)

Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño como primer elemento que se debe analizar para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 17412, C.P. Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 16 de julio de 2015, Exp. 28389, C.P. Hernán Andrade Rincón. En relación con el daño como primer elemento que se debe analizar para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias de 26 de abril de 2017, Exp. 39321

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de julio de 2017, Exp. 43447, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 14 de septiembre de 2017, Exp. 44260, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 23 de octubre de 2017, Exp. 42121, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 50451, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); de 10 de noviembre de 2017, Exp. 38824, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). Acerca de los elementos del daño antijurídico, consultar providencias de 27 de abril de 2006, Exp. 14837, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; de 27 de

enero de 2012, Exp. 20614, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 14 de septiembre de 2017, Exp. 44260, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 28 de septiembre de 2017, Exp. 53447, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 24 de octubre de 2017, Exp. 32985, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); de 1 de marzo de 2018, Exp. 52097, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de abril de 2018, Exp. 56171, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 13 de agosto de 2020, Exp. 53664, C.P. María Adriana Marín; y de 20 de noviembre de 2020, Exp. 55798. C.P. María Adriana

Marín ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INCAUTACIÓN DE MERCANCÍA / COMBUSTIBLE / PÉRDIDA DE LA MERCANCÍA / FALTA DE PRUEBA /

AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA

DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE

ANTIJURICIDAD / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE

ECOPETROL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE En el caso concreto, según la demanda, el daño se hizo consistir, de una parte, en

la pérdida del combustible que se incautó, lo cual, a juicio de la parte actora le generó unas consecuencias económicas (…). Conforme a lo anterior, la Sala desconoce si efectivamente existió una pérdida del combustible incautado, como se afirmó en la demanda, toda vez que no está probado que la parte actora hubiera pedido al Juzgado que ordenara a Ecopetrol su devolución, ni que, de haber hecho tal solicitud, no se le hubiera dado respuesta, o que, de habérsele dado respuesta favorable, Ecopetrol no hubiera accedido a darle cumplimiento a la orden parcial o totalmente. (…) En otros términos, no se aportó prueba que demuestre o de la que se pueda inferir que el combustible puesto a disposición de Ecopetrol se perdió total o parcialmente, por lo que no cabe predicar la certeza del daño reclamado; lo único que dijo esa entidad en su contestación de la demanda es que no estaba facultada para efectuar la devolución de oficio y, en todo caso, que, en el evento de comercializar el producto (lo cual tampoco se probó), estaba obligada a regresarlo o compensarlo, con otro en la misma cantidad y calidad. Dado que no se acreditó la pérdida del combustible y tampoco se tiene certeza si la parte actora pidió o no su devolución, a fin de inferir si hubo o no afectación a su derecho, imputable a la demandada, la Subsección concluye que no se demostró el daño cuya indemnización reclama. Significa lo expuesto que el daño alegado por la actora no es cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético, en la medida en que no

se logró constatar que pidió la devolución del material incautado y mucho menos que no se hubiera realizado una entrega y, en esa medida, pudiera colegirse una pérdida de este.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN /

VINCULACIÓN AL PROCESO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEBER DE COLABORAR

CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COLABORACIÓN CON LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CARGAS PÚBLICAS / INEXISTENCIA DE

DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE De conformidad con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a las entidades demandadas patrimonialmente responsables por los daños sufridos por la parte actora, en el marco de la investigación penal promovida contra el señor (…), por el delito de receptación (…). [En relación con el] sufrimiento (sentimientos de intranquilidad, desasosiego, angustia, aflicción, etc.) que supuestamente

padecieron los demandantes con ocasión de la investigación penal adelantada contra el señor (…) [la Sala considera que no se demostró], puesto que no obra elemento de juicio para acreditarlo, lo que tampoco es susceptible de presunción, sino que requiere ser acreditado en el proceso a través de los distintos medios de prueba con los que contaba el extremo demandante, pero no ocurrió. Adicionalmente, cabe decir que, en reiteradas oportunidades, esta Sala ha sostenido que el inicio de una investigación penal no constituye, per se, un daño, máxime cuando no se alegó la imposición de cargas adicionales en el marco de esta. Hay que decir que la parte actora incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (…), por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, el cual podía demostrar mediante cualquier medio de prueba. En conclusión, la Sala negará las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la parte actora, pero por las razones aquí esgrimidas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01802-01(52671)

Actor: JESÚS ANTONIO ARROYAVE CARDONA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – daños ocasionados en el marco de un proceso penal que terminó con sentencia absolutoria / IMPUTACIONES RESPECTO DE CADA ENTE DEMANDADO – conteo del término de oportunidad de la acción de manera individual – declara probada de oficio la excepción de caducidad únicamente respecto de la Policía Nacional / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL – no da lugar a la indemnización y se presenta cuando no se brindan elementos para establecer la certeza de la afectación alegada, como en el sub lite.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS Se demanda por la supuesta falla del servicio en la que habrían incurrido la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A., durante la investigación penal con radicado No. 2006-0098-00, promovida contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona por el punible de receptación y que culminó con sentencia absolutoria.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2010 (fl. 107 del c.1), los señores Jesús Antonio Arroyave Cardona y María Nelsy Ospina Salazar, actuando en

nombre propio y en representación de sus hijas menores Stefanía y Valeria Arroyave Ospina, y Melfy Melisa Arroyave Ospina, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 – 2 del c.1), instauraron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A., con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 97 – 98 del c.1): PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol, de todos los perjuicios morales y materiales por daño emergente y por lucro cesante causados al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona (…) por la incautación de hidrocarburos (1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina), puestos a disposición de Ecopetrol y que dispuso de ellos sin previa autorización de las autoridades competentes desde el día 3 de julio de 2004 hasta la fecha que se produzca la sentencia administrativa, donde se responsabilice de la culpa o la falla en el servicio de la Administración de Justicia, por todas las entidades involucradas en las actuaciones, que estas se adelantaron desde el inicio del allanamiento hasta lograr el trámite procesal penal que se llevó contra mi prohijado y que culminó con sentencia favorable. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como solidariamente responsables a pagar al señor Jesús

Antonio Arroyave Cardona de las condiciones civiles ya enunciadas la suma de $2.102.386.077, valor que a traerse a valor presente desde la fecha de su causación hasta la fecha que quede ejecutoriada la sentencia, por haber dejado de recibir el producido o rentabilidad del hidrocarburo incautado (…). TERCERA. Que igualmente se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios a pagar al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona la suma de $500.000.000, correspondientes al valor por el daño emergente sufrido indexado. CUARTA. Que se condene igualmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios a pagar la suma de $250.000.000, correspondientes al valor del lucro cesante causado al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona e indexado. QUINTA. Que se condene igualmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios a pagar la suma de 1000 SMLMV por perjuicio moral al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona. SEXTA. Que se condene igualmente Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios al pago de 500 SMLMV a cada uno de los señores Jesús Antonio Arroyave Cardona y María Nelsy Ospina Salazar y en su condición de padres de las menores hijas: Stefanía y Valeria Arroyave Ospina e igualmente a la

hoy hija mayor de edad Melfy Melisa Arroyave Ospina, correspondiente al daño moral. SÉPTIMA. Que las sumas que arrojen los daños materiales sin actualizar devengarán los intereses técnicos del 6% desde el 3 de julio de 2004 y hasta la fecha de que quede ejecutoriada la sentencia (…). Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, la parte actora señaló que, el 3 de julio de 2004, la Policía Judicial – Grupo Hidrocarburos Celhi “allanó” sin orden judicial el establecimiento de comercio Multiservicios La Paila, ubicado en el municipio de Zarzal, Valle del Cauca, de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, diligencia en la que se practicó prueba preliminar de campo con espectrofotómetro a “2 tanques que se encontraban enterrados en la parte trasera del predio”, uno contenía 1.400 galones de ACPM y el otro 1.700 galones de gasolina, los cuales fueron incautados y entregados de manera inmediata a Ecopetrol S.A., pese a que no se determinó su origen ilícito y “desde ese mismo momento no se le han reintegrado a su dueño”. Sostuvo que la actuación penal se inició con base en el informe de Policía Judicial, mediante el cual se dijo que los hidrocarburos estaban por fuera del rango óptimo de marcación establecido por Ecopetrol S.A., que en esa época era de 4.5 a 5.5. PPM, y el hidrocarburo incautado arrojó un rango de marcación de 3.77.

Expresó que la Fiscalía General de la Nación llamó a indagatoria al señor Arroyave Cardona, quien “afirmó y demostró con facturas” que había comprado el hidrocarburo a la Esso Mobil de Cartago; sin embargo, profirió resolución de acusación en su contra. Indicó que, el 13 de noviembre de 2009, el Juez Penal del Circuito de Roldanillo lo absolvió de responsabilidad penal por el delito de receptación y pudo corroborar “las falencias que se cometieron en su contra”. Manifestó que, debido a dicha situación, él y su familia se vieron obligados a vender la Estación Multiservicio La Paila, así como el predio donde se encontraba instalada la bomba de servicio. Asimismo, destacó que la víctima directa del daño fue hospitalizada por el sentimiento de pánico y la depresión que tuvo que afrontar, que su grupo familiar experimentó angustia, dolor, intranquilidad y estrés por lo sucedido, situación que también afectó su buena reputación, prestigio y buen nombre. Aseguró que las consecuencias económicas estaban determinadas por los ingresos dejados de percibir por el hidrocarburo, al incautarlo, y, posteriormente, disponer de este. En lo atinente a la responsabilidad de las autoridades demandadas, expuso: Quiero resaltar la responsabilidad en este hecho de las diferentes estamentos del Estado, en primer término de la Policía Judicial perteneciente al Grupo Hidrocarburos Celhi, en segundo lugar, los funcionarios de Ecopetrol, quienes mediante la constitución de parte civil dentro del proceso penal, pretendiendo que se judicializara para mi cliente y fuera responsable penal y civilmente,

actuando diligentemente y la Fiscalía General de la Nación, quien avocó el conocimiento de los hechos y se constituyó como ente acusador, profiriendo la resolución de acusación respectiva, además de las diferentes actuaciones propias de su función y por último la Procuraduría General de la Nación, quien a través del procurador regional, sin analizar las pruebas, en la audiencia pública de juzgamiento solicitó condena para mi prohijado (…).

2. Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 26 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 109 – 111 del c.1), actuaciones que se surtieron en debida forma (fls. 114 – 119 del c.1). 2.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Respecto de los hechos manifestó que se atenía a las resultas del proceso.

Como razones de su defensa, expresó que no incurrió en una falla del servicio, ya que lo único que hizo fue cumplir con su deber de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos, así como garantizar la aplicación de la ley y la Constitución. Manifestó que realizó actuaciones en el proceso penal seguido contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, pero era a la Fiscalía General de la Nación a la que le correspondía investigar, determinar el grado de participación en la comisión del delito y adoptar las medidas que considerara necesarias para definir su situación jurídica y la de sus bienes y que, en todo caso, estaba facultada para

realizar una “detención preventiva”, pero hizo referencia a circunstancias fácticas ajenas a las aquí discutidas (fls. 133 – 136 del c.1). 2.3. Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación sostuvo que resultaba imperioso investigar la procedencia del material incautado y practicar las pruebas correspondientes, para lo cual respetó las normas penales vigentes. Al respecto, señaló que el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de 1994, adujo: (…) Se ha sostenido que para que un quebranto patrimonial sufrido por un particular revista el carácter de perjuicio indemnizable se necesita; sin embargo, la ocurrencia de ciertos requisitos. Entre ellos y, en primer lugar, la antijuridicidad del perjuicio, así en situaciones de orden público los ciudadanos tendrían que soportar, bajo ciertas circunstancias, las dificultades que el control de ese orden público pueda causarle. La ley permite en ciertos casos la retención de personas, el allanamiento, la requisa, la retención preventiva de ciudadanos, la ocupación e incautación de bienes. En esos casos se causa un perjuicio, pero dadas las circunstancias, la persona tendría el deber jurídico de soportarlos teniendo en cuenta que el ordenamiento legal así lo exige (…). Conforme a lo expuesto, arguyó que no podía calificarse su comportamiento como anormal o deficiente, puesto que en atención al hecho que se le planteó, procedió a aplicar las normas sustantivas y procesales a que había lugar (fls. 143 – 147 del c.1). 2.4. En su intervención, Ecopetrol S.A. advirtió que el procedimiento adelantado se

encontraba determinado en los artículos 45 de la Ley 782 de 2002 y 2 de la Ley 1028 de 2006; asimismo, que la ley permite que la empresa comercialice el hidrocarburo y, en caso de ordenarse luego la devolución, entregue un producto equivalente. También agregó: (…) no puede endilgarse responsabilidad alguna sobre actuaciones u omisiones propias de la Fiscalía General de la Nación, ente al que le correspondía cursar las investigaciones penales y de los funcionarios de Policía Judicial, que realizaron las pruebas a través de las cuales se determinó el nivel de marcación de combustible decomisado, autoridades que en ningún momento consultaron la certeza y precisión de tales pruebas a Ecopetrol S.A., como dueño del proceso técnico de marcación, so pena de la existencia de un documento “como detectar la presencia del marcador de combustible para autoridades”, que se ha dirigido a la autoridades y que desde su fecha de creación ha sido ampliamente divulgado, con el fin de indicar de manera precisa cuáles son las actividades a realizar para detectar la presencia del marcador Ecopetrol 2003, utilizado en los combustibles comercializados en Colombia y el origen lícito o ilícito del producto, autoridades a las que en todo caso, corresponde probar que su actuación estuvo enmarcada en la legalidad, la legitimidad y las formas establecidas por la normatividad vigente (…). Explicó que para devolver el hidrocarburo debía mediar orden de la autoridad judicial competente; no obstante, en la sentencia absolutoria se guardó silencio sobre tal aspecto, y la ley no le otorga la facultad para hacerlo de oficio. Dijo que, según lo previsto en los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 6 de la Ley

610 de 2000, estaba en la obligación de presentarse como parte civil o víctima dentro de los procesos penales que se adelantaran por los delitos de apoderamiento o receptación de hidrocarburos, con el fin de proteger los bienes públicos que estaban bajo su cuidado y, por ende, debía adelantar, de manera obligatoria, todas las actuaciones tendientes a solicitar la reparación de los perjuicios que considerara padeció. Finalmente, propuso las excepciones de (i) legalidad de las actuaciones ejercidas por Ecopetrol S.A. (ii) hecho exclusivo de un tercero (iii) falta de legitimación por pasiva (iv) ausencia de falla del servicio (v) inexistencia de nexo causal entre el daño y la actividad de la demandada (vi) obligación de constituirse en parte civil en el proceso penal (vii) inexistencia del daño y (viii) cobro de lo no debido (fls. 181 – 204 del c.1). 2.5. Agotado el período probatorio, en auto del 19 de julio de 2013, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 253 del c.1). 2.6. La parte actora puso de presente que “en la acción policial” se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se llevó a cabo un “allanamiento a la estación de servicios sin previa orden judicial” y sin la presencia del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, diligencia en la que se decomisó el combustible que se hallaba en unos tanques enterrados. A su turno, insistió que el Estado debía reparar los perjuicios patrimoniales y

morales a cada uno de los demandantes, dadas las irregularidades que se cometieron en su contra (fls. 254 – 257 del c.1). 2.7. Ecopetrol S.A. añadió que no se logró demostrar la supuesta falla del servicio en la que incurrió, pero sostuvo que si su responsabilidad se predicaba de la negativa de devolver el combustible, debía concluirse que solo se puede proceder de conformidad cuando constara orden expresa de funcionario competente, lo que hasta ese momento no había sucedido, tal como se podía verificar en el Oficio 068 del 16 de enero de 2012, expedido por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, mediante el cual informó que en el expediente penal no existía orden “con la finalidad de llevar a cabo la devolución del combustible motivo de la conducta investigada”. De otro lado, consideró (fls. 271 – 281 del c.1): (…) ahora bien, frente al tema sobre el procedimiento de revisión de combustible, éste fue un trámite que se efectuó por parte de la autoridad correspondiente y competente, con base en la verificación de los parámetros de marcación de hidrocarburo, determinando su origen licito (sic), lo cual parte de una disposición legal, conforme al Decreto 1503 de 2002, que implementó en cabeza de Ecopetrol la titularidad de establecer los procedimiento de marcación, al ser el propietario del procedimiento técnico para llevarlo a cabo, de acuerdo con la cuantificación del marcador ECP 2003 en los combustibles para autoridad, aportado al proceso, situación que no puede ser atribuible como responsable de los resultados obtenidos por la Policía Judicial al

momento del allanamiento, puesto que son acciones y responsabilidades diferentes. 2.8. La Fiscalía General de la Nación refirió que no se probó que el daño sufrido fuera causa de un actuar suyo y, en ese sentido, se rompía el nexo causal. En lo relativo a los perjuicios morales pedidos, indicó que los montos resultaban excesivos, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y, frente a los perjuicios materiales, no estaban acreditados (fls. 282 – 285 del c.1). 2.9. La Policía Nacional reiteró lo dicho en la contestación de la demanda (fls. 266 – 270 del c.1), mientras que el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

3. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.

Después de relacionar las pruebas obrantes al proceso, precisó que, el 3 de julio de 2004, fueron incautados 1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina en la estación Multiservicio La Paila, ubicada en el municipio de Zarzal, de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, debido a que se encontraban fuera del rango de marcación establecido por Ecopetrol S.A.; que en varias ocasiones se solicitó la entrega de tales productos, pero fue negada mientras se establecía su legal procedencia y que, el 13 de noviembre de 2009, el juzgado penal de conocimiento dictó fallo absolutorio frente al delito de

receptación; no obstante, nada dijo sobre la devolución del material incautado y puesto a disposición de Ecopetrol S.A. Hizo referencia a los artículos 82, 84, 88 y 90 de la Ley 906 de 2004 relacionados con la procedencia del decomiso, trámite en la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso y la devolución de los mismos, a fin de explicar, entre otras cosas, que la defensa, la Fiscalía o el Ministerio Público pudieron solicitar la adición de la sentencia penal definitiva, teniendo en cuenta que el juez omitió pronunciarse sobre el combustible, pues, a pesar de que se encontraban fuera del rango de marcación, ya no era necesaria la custodia por parte de Ecopetrol S.A. Así las cosas, a su juicio, era deber de la parte perjudicada en el proceso penal cuestionar a través de los medios cualquier determinación que se tomara respecto de los hidrocarburos en la sentencia, circunstancia que al parecer no hizo. De este modo, concluyó que Ecopetrol S.A. no incurrió en una falla del servicio, por cuanto no podía decidir sobre la entrega del producto sin orden judicial y tampoco porque se hubiera constituido en parte civil en el proceso penal, toda vez que era un derecho que le asistía; empero, cualquier reconocimiento económico dependía de la decisión que adoptaran las autoridades penales, que aquí no se materializó. También predicó una ausencia de responsabilidad para la Policía Nacional, puesto que el procedimiento que adelantó tenía como propósito verificar si el señor Arroyave Cardona incurrió en la comisión de una conducta punible y su actuación se circunscribió a verificar si el combustible cumplía con los rangos óptimos de

marcación de Ecopetrol S.A. y puso a órdenes de la Fiscalía las pruebas recolectadas. Por último, señaló que la Fiscalía General de la Nación adelantó la averiguación preliminar, declaró abierta la investigación, ordenó la práctica de pruebas y, a su vez, dictó resolución de acusación contra el actor, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Quinta delegada ante el Tribunal Superior de Buga; no obstante, en l