CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2011-00239-01(50988)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LAS LIBERTAD / DELITO DE HURTO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO / CAPTURA EN FLAGRANCIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / LEY 600 DEL 2000 / ABSOLUCIÓN DEL SINDICADO POR IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Causa adecuada y eficiente del daño Síntesis del caso: El 29 de julio de 2008, el señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés fue capturado en flagrancia por el hurto a un centro médico en la ciudad de Cali. El capturado fue reconocido por las víctimas. En audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2009, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, a solitud de la Fiscalía General de la Nación, precluyó la investigación penal a favor del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés, debido a la imposibilidad de que los testigos acudieran a la audiencia para rendir su declaración, porque manifestaron sentir temor.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA

PRELACIÓN DE FALLO / PROCESOS QUE IMPLIQUEN SOLO LA REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado

aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Por la naturaleza del asunto La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 10 de mayo de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

1 REPARACIÓN DIRECTA – No operó. Demanda interpuesta en el término legal Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de

inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. En el proceso obra copia del acta de audiencia del 10 de diciembre de 2009, del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en la que se precluyó la investigación penal a favor del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés (…), por lo que al haberse presentado la demanda el 22 de febrero de 2011 (…) resultaría que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Víctima directa del daño / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Madre y hermanos, demostrado mediante prueba idónea / EXCEPCIÓN DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada. Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación El demandante Oscar Eduardo Ortiz Cortés fue la víctima directa del daño alegado, esto es, la persona privada de la libertad; la señora María de Jesús Cortés Cortés acreditó ser su madre (…) los señores Leidy Silvana Tenorio

Cortés, José Winston Viveros Cortés, María Angélica, Mónica Tatiana y Lina Gabriela Tenorio Cortés acreditaron ser hermanos del señor Ortiz Cortés (…) de donde se infiere que tienen un interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados, por tanto, se concluye que cuentan con legitimación en la causa por activa. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones adelantadas por la Nación - Rama Judicial, Fiscalía General de la Naciónlas cuales se acusan de ser las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Y RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[L]os presupuestos fácticos del sub lite podrían ser encuadrados, en principio, en el régimen de responsabilidad derivado de la privación injusta de la libertad que tiene lugar cuando, a pesar de haberse dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos que exige la ley para el efecto, se profiere posteriormente preclusión de la investigación o una sentencia absolutoria en la cual se establece, finalmente, que no existe la certeza necesaria para privar de la libertad al sindicado. No obstante, se procede ahora a analizar si dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento constitutivo del hecho exclusivo de la víctima, que pueda dar lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / CULPA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSAL DE

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / CULPA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EFICIENTE Y ADECUADA DEL DAÑO En materia de privación injusta, se ha sostenido que no toda preclusión u absolución en un proceso penal deviene en responsabilidad patrimonial del órgano judicial, puesto que cuando la investigación tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender que la actuación del procesado fue de tal magnitud que justificó la actuación judicial, es la conducta de la víctima la causante del daño, sin perjuicio de que, en sede de la justicia ordinaria, se hubiere proferido sentencia absolutoria. (…) en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad. En ese entendido, a pesar de que la investigación penal precluyó a favor del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés, debido a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, a la Sala no le cabe duda de que su conducta dio lugar a que, además de ser investigado, fuera objeto de una medida restrictiva de su libertad, lo cual, desde luego, no implica una calificación de las decisiones adoptadas por la justicia ordinaria, en orden a determinar si fueron acertadas o no. (…) la conducta del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés fue determinante para iniciar la investigación penal en su

contra y la restricción de la libertad que soportó, independiente de que con posterioridad se hubiera declarado la preclusión de la investigación, debido a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, pues como quedó demostrado los testigos no acudieron al juicio por temor. En ese contexto, aun cuando se precluyó la investigación penal a favor del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés, por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, en consideración de lo expuesto, la Sala concluye que la conducta del ahora demandante fue determinante en la producción del daño, entendido como la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención en centro carcelario. (…) en el caso en cuestión, el señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés obró con dolo, toda vez que, como quedó visto, su conducta se realizó con la intención de generar daño al patrimonio de otras personas. En síntesis, como en la presente controversia se configuró la causal eximente de responsabilidad en la modalidad de dolo, toda vez que está demostrado que la conducta de la demandante fue la causa determinante en la ocurrencia del daño, se revocará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los parámetros que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado, consultar sentencia de 10 de noviembre de 2017 NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS – Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76-001-23-31-000-2011-00239-01(50988)

Actor: OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIALFISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Eximente de responsabilidad del Estado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / opera cuando la actuación del procesado justificó la actuación judicial - su comportamiento irregular llevó a que se le investigara y se le impusiera medida de aseguramiento.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2013, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

I. SÍNTESIS El 29 de julio de 2008, el señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés fue capturado en flagrancia por el hurto a un centro médico en la ciudad de Cali. El capturado fue reconocido por las víctimas. En audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2009, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, a solitud de la Fiscalía General de la Nación, precluyó la investigación penal a favor del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés, debido a la imposibilidad

de que los testigos acudieran a la audiencia para rendir su declaración, porque manifestaron sentir temor.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 22 de febrero de 2011 (fls. 15 a 39 c.1), los señores Oscar Eduardo Ortiz Cortés, Leidy Silvana Tenorio Cortés, José Winston Viveros Cortés, María de Jesús Cortés Cortés, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad María Angélica, Mónica Tatiana y Lina Gabriela Tenorio Cortés, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 y 2 c.1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados entre el 19 de julio de 2008 y el 19 de marzo de 2009.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Declárese a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ADMINSTRATIVAMENTE RESPONSABLE por los graves perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación ocasionados a OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS (afectado), MARÍA DE JESÚS CORTÉS CORTÉS (madre del afectado), quien actúa en nombre propio y en representación de los menores MARÍA

ANGELICA TENORIO CORTÉS, MONICA TATIANA TENORIO CORTÉS Y LINA

GABRIELA TENORIO CORTÉS (hermanas del afectado) LEIDY SILVANA TENORIO CORTÉS y JOSÉ WINSTON VIVEROS CORTÉS (hermanos del afectado), con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el

señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS.

Como consecuencia lógica de la anterior declaración, condénese a LA NACIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN

NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, a pagar:

1. PERJUICIOS MORALES: Para cada uno de los actores, OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS (afectado), MARÍA DE JESÚS CORTÉS CORTÉS (madre del afectado), quien actúa en nombre propio y en representación de los menores MARÍA ANGELICA TENORIO

CORTÉS, MONICA TATIANA TENORIO CORTÉS Y LINA GABRIELA TENORIO CORTÉS (hermanas del afectado) LEIDY SILVANA TENORIO CORTÉS y JOSÉ WINSTON VIVEROS CORTÉS (hermanos del afectado), o a quien o quienes representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por la angustia, tristeza y profundo pesar que les ocasionó la captura y detención injusta de señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS, pues como se probará en el proceso, el proceder de las entidades demandadas, materializada en la captura y privación

injusta de la libertad del señor ORTIZ CORTÉS causó perturbación emocional y desasosiego en el afectado directo y en su familia, situación que genera la obligación de indemnizar el perjuicio moral causado. (…)

2. PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA deberá cancelar a favor del señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS, la suma que se llegue a demostrar por concepto de los gastos en que incurrió con ocasión de la privación de su libertad.

LUCRO CESANTE: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA deberá reconocerle al señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS, la suma que se pruebe dentro del presente proceso, correspondiente a la suma que dejó de producir en razón de la privación de su libertad, habida cuenta la actividad laboral que realizaba como guarda de seguridad en la Corporación ‘EL Señor de los Milagros’ para el momento de su captura.

En igual forma, serán reconocidos en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones o por lo menos el aumento del 30% que por este concepto ha ordenado el Honorable Consejo de Estado. Como salario base se tendrá en cuenta la suma de $600.000, suma que obtenía por la labor desarrollada como guarda de seguridad de la Corporación ‘El Señor de los Milagros’ así mismo se tendrá en cuenta el tiempo de privación de libertad más

el tiempo promedio en que una persona tarda en conseguir un empleo en Colombia, según información brindada por el OBSERVATORIO LABORAL Y OCUPACIONAL COLOMBIANO DEL SENA y la sumatoria de las prestaciones sociales.

3. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA deberá reconocerle al señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS (afectado), la suma correspondiente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, teniendo en cuenta que, como consecuencia de la captura y privación injusta de la libertad, se han alterado las actividades cotidianas que estaba acostumbrado a realizar (jugar con sus hermanas, ayudarles en las tareas, en su crecimiento, asistir a reuniones familiares y sociales, salida a centros comerciales, paseos, entre otros), pues luego de esta situación, su vida familiar y social quedó destruida, así como su actividad económica.

Así mismo, la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA deberá reconocerle a cada uno de los demás actores, MARÍA DE JESÚS CORTÉS CORTÉS (madre del afectado), quien actúa en nombre propio y en representación de los menores MARÍA ANGELICA TENORIO CORTÉS, MONICA

TATIANA TENORIO CORTÉS Y LINA GABRIELA TENORIO CORTÉS

(hermanas del afectado), LEIDY SILVANA TENORIO CORTÉS y JOSÉ WINSTON VIVEROS CORTÉS (hermanos del afectado), o a quien o quienes representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de daño a la vida de relación, observando los principios de reparación integral y equidad del daño, consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ampliamente reconocido por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. (…) Nótese entonces, que el perjuicio por daño a la vida de relación es un perjuicio extrapatrimonial diferente e independiente del perjuicio moral y material, el cual en el sub lite, teniendo en cuenta la captura y privación injusta del señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS, ha ocasionado graves daños en la humanidad de mis representados, toda vez que los cohibieron de haber desarrollado actividades esenciales y placenteras en el tiempo en que estuvo injustamente privado de la libertad, habiéndose originado además, padecimiento, depresión y angustia.

4. INTERESES: Se debe a cada uno de los demandantes o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, los que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

De conformidad en lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses. Se pagaran intereses comerciales y moratorios desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

5. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA: La entidad demandada dará

cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha de sus ejecutoria, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (fls. 15 a 39 c.1). En la demanda se narró que el señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés trabajaba en la Corporación “El Señor de los Milagros”, como guarda de seguridad, desde el 29 de julio de 2007 hasta el 29 de julio de 2008 y devengaba un sueldo de $600.000 mensuales. La estabilidad emocional y económica del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés y de su familia se vio alterada a partir del 19 de julio de 2008, fecha en la cual fue privado de su libertad, por ser señalado como el autor del delito de hurto calificado y agravado. El señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés estuvo privado de su libertad desde el 19 de julio de 2008 hasta el 19 de marzo de 2009, tiempo durante el cual él y su familia padecieron depresión, desesperación y tristeza por dicha situación. El 1 de diciembre de 2009, a solicitud de la Fiscalía Décima Local de Cali, el Juez Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento declaró la preclusión de la investigación, ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del señor Ortiz Cortés.

2. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto de 4 de marzo de 2011, el cual se notificó en debida forma a las demandadas y al Ministerio Público (fls. 42-43 c.1).

La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que no

se le puede endilgar responsabilidad alguna, pues para el momento de la captura del señor Ortiz Cortés se contaba con pruebas e indicios suficientes, asunto diferente es que los testigos no se hubieran presentado a los estrados a ratificar lo acontecido, lo cual impidió continuar el trámite procesal (fls. 55 a 59 c.1). La Fiscalía General se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó haber actuado de conformidad con las obligaciones constitucionales y legales que tenía atribuidas para la época de los hechos, y sostuvo que en el presente caso no se estructuraron los presupuestos esenciales que permitieran configurar una responsabilidad patrimonial a su cargo (fls. 68 a 74 c.1). El 30 de septiembre de 2011 (fl. 85 c.1), se abrió el proceso a pruebas y se ordenó su práctica. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 1 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, rindiera concepto de fondo (fl. 102 c.1). En esta oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que se debía tener en cuenta que se profirió resolución de preclusión, debido a que fue imposible dar inicio a la práctica de pruebas, toda vez que los testigos no pudieron ser llevados al juicio (fls. 108 a 113 c.1). Por su parte, la parte actora (fls. 103 a 107 c.1) y la Rama Judicial (fls. 115 a 117 c.1) reiteraron lo expuesto en la demanda y en su contestación.

El Ministerio Público guardó silencio.

3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 10 de mayo de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 151 a 170 c. ppal). La parte resolutiva de dicha providencia es del siguiente

tenor:

1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

2. DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL, administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS.

3. CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL a pagar al señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS, por concepto de lucro cesante la suma de seis millones ochocientos catorce mil quinientos cuarenta y cinco pesos ($6’814.545,00).

4. CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: al señor OSCAR EDUARDO ORTIZ CORTÉS, afectado directo, una suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a MARÍA DE JESÚS CORTÉS CORTÉS (madre del afectado directo), la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a

MARÍA ANGELICA TENORIO CORTÉS, MONICA TATIANA TENORIO CORTÉS y LINA GABRIELA TENORIO CORTÉS (hermanas menores de edad del afectado directo); LEIDY SILVA TENORIO CORTÉS y JOSE WINSTON VIVEROS CORTÉS (hermanos mayores de edad del afectado directo), para cada uno de ellos, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., de conformidad con la S. C-188 de 1996, Corte Constitucional.

7. Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador correspondiente.

Al respecto, el Tribunal consideró que se encontraban acreditados los elementos que estructuraban la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, toda vez que el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali resolvió precluir la investigación a favor del mencionado señor por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia a su favor. Asimismo, quedó demostrado que la detención preventiva no se produjo por un hecho que fuera atribuible al señor Ortiz Cortés.

4. Los recursos de apelación 4.1. La Fiscalía General de la Nación apeló la decisión de primera instancia y solicitó que esta fuera revocada, con fundamento en que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución y la ley.

Manifestó que, de acuerdo con las pruebas obtenidas, le correspondía solicitar la medida de aseguramiento y era el juez de control de garantías el que debía estudiar esa solicitud, valorar las pruebas, decretar las que estimara convenientes y establecer la viabilidad o no de ordenarla. De ahí que, si todo se encontraba ajustado a derecho, era el juez y no la Fiscalía, el que tomaba la decisión que se reprocha en la demanda. Al juez le correspondía aceptar o descartar la imputación y la solicitud del fiscal en modo alguno condicionaba su valoración y decisión. La Fiscalía General de la Nación obró de conformidad con lo prescrito en el artículo 250 de la Carta Política (fls. 177 a 182 c. ppal). 4.2. La Rama Judicial también presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara dicho proveído y se le exonerara de todo cargo. Adujo que la actuación del Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se concretó en decretar la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía General con base en elementos probatorios, evidencia física y la información recaudada. Asimismo, celebró las audiencias preliminares con respeto de las garantías y derechos fundamentales del procesado (fls. 183 a 191 c. ppal).

5. El trámite en segunda instancia Los recursos fueron concedidos por el Tribunal Administrativo a quo a través de auto del 13 de marzo de 2014 (fl. 225 c. ppal) y admitidos por esta Corporación el 20 de junio de 2014 (fl. 229 c. ppal). Posteriormente, mediante

providencia del 1 de agosto siguiente (fl. 231 c. ppal), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la cual la Fiscalía General de la Nación (fls. 232 a 243 c. ppal) reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso. La Nación–Rama Judicial, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 10 de mayo de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda

instancia, sin consideración a la cuantía del proceso1.

3. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día 1 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad2. En el proceso obra copia del acta de audiencia del 10 de diciembre de 2009, del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en la que se precluyó la investigación penal a favor del señor Oscar Eduardo Ortiz Cortés (fl. 408 c.1)3, por lo que al haberse presentado la demanda el 22

de febrero de 2011 (fls. 15 a 39 c.1), resultaría que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

4. La legitimación en la causa El demandante Oscar Eduardo Ortiz Cortés fue la víctima directa del daño alegado, esto es, la persona privada de la libertad; la señora María de Jesús Cortés Cortés acreditó ser su madre (fl.3 c.1), los señores Leidy Silvana Tenorio Cortés, José Winston Viveros Cortés, María Angélica, Mónica Tatiana y Lina Gabriela Tenorio Cortés acreditaron ser hermanos del señor Ortiz Cortés

(fls. 4 a 8 c.1), de donde se infiere que tienen un interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados, por tanto, se concluye que cuentan con legitimación en la causa por activa. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones adelantadas por la Nación - Rama Judicial, Fiscalía General de la Naciónlas cuales se 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 El artículo 169 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que por regla

general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En el presente caso se notificó en audiencia del 10 de diciembre de 2009, sin que las partes presentaran ningún recurso de ley. acusan de ser las causantes de