CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2011-00540-01(63060)

RECURSO DE APELACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTOS DE SERVICIO / POLÍCIA NACIONAL / AGENTE DE POLÍCIA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / IMPUTACIÓN / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL /

PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO A LA

DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE

CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / HECHOS DE LA DEMANDA / FUNCIONARIO JUDICIAL / MUERTE EN LA

ACTIVIDAD POLICIAL / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA

[E]s menester precisar que, si bien la parte actora en su recurso de apelación señaló una falla en el servicio y que la muerte del señor (…) la habría causado uno de sus compañeros en el operativo, al detonar sus armas de dotación oficial, lo cierto es que esta última imputación resulta contraria a los principios de lealtad procesal y debido proceso, toda vez que pretende que la controversia se dirima a partir de unos supuestos diferentes a los presentados expresamente en la

demanda y frente al cual la entidad demandada no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. De este modo, para definir el asunto en segunda instancia, la Subsección se remitirá exclusivamente a la causa petendi formulada en la demanda. Conviene señalar que la aplicación del principio iura novit curia hace referencia a la aplicación del régimen jurídico por parte del juez, pero no significa en manera alguna que ello lo faculte para darle un alcance distinto a la demanda, máxime cuando los hechos y pretensiones formulados constituyen el ámbito de juicio e interpretación para adoptar una determinada decisión. Dicho de otra manera, en la demanda no se hizo alusión a una muerte por arma de dotación oficial, por lo que mal haría el funcionario judicial en analizar la controversia a la luz de una imputación que no fue efectuada y frente a la cual no se pudo defender la parte demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de sentencia del 19 de septiembre de 2019, exp.49034, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 12 de diciembre de

2019, exp.50779, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[T]al y como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación, todo debate

acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de responsabilidad que no privilegió ningún título de imputación específico (…) De lo anterior se desprende que el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable no es el mismo en todos los casos, sino que su determinación dependerá de lo que el juez encuentre probado en cada caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /AGENTE DE POLICÍA / DAÑO A MIEMBROS DE

LAS FUERZAS MILITARES / DEFENSA DEL ESTADO / SEGURIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACTO DEL SERVICIO / ACTO PROPIO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FUNCIONARIO PÚBLICO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE POLICÍA / SUBINTENDENTE DE LA POLICÍA

NACIONAL / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO /

FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTOS DE SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / PRINCIPIO DE IGUALDAD / CARGA DE LA PRUEBA /

CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES

[L]a Sala estima pertinente señalar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha sostenido que frente a los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado, entre ellos los agentes de Policía, no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por ende, en principio se cubren con la indemnización a forfait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación También ha sostenido la Sala que la reparación de esos daños resulta procedente cuando se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario haya sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño sufrido por la víctima hubiere sido causado con un arma de dotación oficial, dado que en este último

evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo .(…) En este caso, a partir del material probatorio relacionado en precedencia, no encuentra la Sala ningún elemento de convicción que permita imputar algún grado de responsabilidad a la entidad demandada por falla del servicio, en tanto se acreditó que el subintendente (…) perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuado, del ejercicio de sus funciones como miembro de la fuerza pública, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso, al ingresar a la Policía Nacional. En este sentido, resulta necesario precisar que la parte actora no logró demostrar el fundamento fáctico de atribución del daño a la entidad demandada bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la falla del servicio imputada en la demanda, por la supuesta negligencia y omisión en las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento del operativo, que se afirma, fue determinante en la producción del resultado lesivo.(…) (…) Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que no allegó al proceso prueba alguna que permita acreditar la negligencia u omisión en las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento del operativo adelantado el (…) y, como consecuencia, atribuirle el daño alegado en la demanda al ente público demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, ver, Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 12 de

mayo de 2011, exp. 20697 y de 27 de junio de 2012, exp. 25433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 15 abril de 2015 exp. 30036 acumulado con el exp. 28590, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. Así mismo, sobre la utilización de medios probatorios indirectos, ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp.16398, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

AGENTE DE POLÍCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO /

DEBERES DEL ESTADO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO

[E]s preciso señalar que la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que, en relación con los agentes de la Policía, militares u otros miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, [el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado] y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2005, exp. 15544, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 14 de marzo de 2018,

exp. 41543, C.P. María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00540-01(63060)

Actor: YENIFER PAOLA ARAQUE OTERO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - muerte de subintendente de la Policía Nacional en enfrentamiento con un grupo de personas armadas / MUERTE DE MIEMBRO DE LA POLICÍA - en prestación del servicio / FALLA EN EL SERVICIO - no resultó imputable a la entidad demandada al acreditarse que el daño se produjo como consecuencia de la concreción de riesgos propios de la profesión policial.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2018, proferida por la Sala Mixta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron

las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El primero de febrero de 2009 se presentó un incidente en el barrio el retiro de la ciudad de Cali (Valle del Cauca) entre miembros de la Policía Nacional y un grupo de personas que portaban armas de fuego, en el que resultó herido el subintendente Jairo Omar Sánchez Restrepo, quien falleció por el impacto de un arma de fuego. Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional porque, a su juicio, existió una falla en el servicio por la “negligente e irresponsable” omisión en las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento del operativo, que fue determinante en la producción del resultado lesivo.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 30 de marzo de 20111, la señora Yenifer Paola Araque Otero, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Omar Sebastián Sánchez Araque, por conducto de apoderado judicial2, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte del señor Jairo Omar Sánchez Restrepo el primero de febrero de 2009, como consecuencia del incidente en el 1 Folios 39 a 57 del cuaderno 2. 2 Folio 1 del cuaderno 2. barrio el retiro de la ciudad de Cali (Valle del Cauca) entre miembros de la Policía Nacional, institución a la que pertenecía el señor Sánchez Restrepo como

subintendente, y un grupo de personas que portaban armas de fuego. Por lo anterior, la parte demandante solicitó que se ordenara una indemnización por concepto de: i) perjuicios materiales en la suma de $140’000.000, a título de daño emergente y lucro cesante; ii) por perjuicio moral, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores; iii) por el daño a la vida en relación, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores; además, se pidió la indexación de las mencionadas sumas y el reconocimiento de los respectivos intereses. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: El señor Jairo Omar Sánchez Restrepo ingresó a la Policía Nacional el 15 de abril de 1996, laborando en el departamento de Arauca, Boyacá y, finalmente, en la ciudad de Cali. El primero de febrero de 2009, el subintendente Sánchez Restrepo se encontraba prestando servicio en la estación de policía del barrio El Vallado de la ciudad de Cali, cuando en horas de la noche uno de sus compañeros le informó que estaban solicitando apoyo en el barrio El Retiro de la misma ciudad. Lo anterior, debido a que en dicho sector una patrulla de la policía había requerido a unos ciudadanos “que deambulaban en actitud sospechosa”, los cuales emprendieron la huida del lugar y en la persecución se desarmó a una de las personas que portaba un arma de fuego. Simultáneamente, los moradores del vecindario facilitaron la huida de las personas y se amotinaron para impedir el

procedimiento “escuchándose varias detonaciones”, pues la multitud agredía a los uniformados que acudieron a apoyar la labor y a restablecer el orden público. En esas circunstancias fue impactado por un arma de fuego el subintendente Sánchez Restrepo, quien fue trasladado a un centro asistencial en donde falleció, dada la gravedad de la herida. Se afirmó que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional era la entidad llamada a responder por los perjuicios causados a los demandantes, pues desatendió las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento de una misión, por lo que “fue la conducta negligente del ente demandado que desencadenó el daño reclamado, razón por la cual se configura la Falla del servicio”.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 25 de abril de 20113, admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada y al Ministerio

Público. La parte demandante, a través de memorial de 20 de junio de 20114, presentó adición a la demanda, la cual fue admitida por el despacho sustanciador mediante auto de 29 de julio de 20115. La demanda y su adición se notificaron en debida forma a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional6 y al Ministerio Público7. El presente asunto se fijó en lista el 19 de septiembre de 2011 y fue desfijado el 30 de septiembre del mismo año8. 2.2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda de forma

extemporánea9, como lo señaló el a quo en el auto de pruebas de 5 de diciembre de 201110. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia de 5 de diciembre de 201111, el Tribunal de primera instancia decretó como pruebas las solicitadas por la parte actora. 3 Folios 67 y 68 del cuaderno 2. 4 Folio 71 y 72 del cuaderno 2. 5 Folios 74 y 75 del cuaderno 2. 6 Folio 76 del cuaderno 2. 7 Folios 68 anverso y 75 del cuaderno 2. 8 Folio 92 del cuaderno 2. 9 Folios 78 a 82 del cuaderno 2. 10 Folios 93 y 94 del cuaderno 2. 11 Ibidem. Una vez vencido el período probatorio, por auto de 28 de octubre de 201512 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En el término concedido, la parte demandante presentó su respectivo escrito de alegaciones, en el cual reiteró los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes13. Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional señaló que se oponía a las pretensiones y resaltó la configuración de la eximente de responsabilidad -hecho de un tercero-, debido a que fue una persona ajena a esa institución quien disparó en contra del uniformado, que se encontraba cumpliendo funciones normales del servicio, “significando esto que su muerte se debió al riesgo

propio de la actividad policial, riesgo que todos los policiales, cuando ingresan voluntariamente a la institución, son conscientes y tienen pleno conocimiento del mismo”14. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 24 de mayo de 201815, la Sala Mixta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que no había mérito para acceder a las pretensiones de la demanda, pues, si bien se demostró el fallecimiento del señor Sánchez Restrepo, cuya causa fue un impacto de bala, en los hechos ocurridos el primero de febrero de 2009 en la ciudad de Cali, el material probatorio obrante no daba cuenta de quién disparó en contra del subintendente, lo que se corroboró con la diligencia adelantada por la Fiscalía General de la Nación al archivar la investigación penal, debido a que no se pudo identificar el sujeto activo de la conducta, pues no se determinó si fue un sujeto que hacía parte de la turba de personas o algún miembro de la Policía Nacional.

Así mismo, se indicó que (se transcribe de forma literal, inclusive con posibles errores): (…) esta Sala no cuenta con una regla de experiencia lógica que permita deducir tal hecho, máxime que conforme a los medios de 12 Folio 146 del cuaderno 2. 13 Folios 134 a 146 del cuaderno 2. 14 Folios 147 a 158 del cuaderno 2. 15 Folios 169 a 175 del cuaderno de segunda instancia. pruebas quedó acreditado que los agentes de policía estaban rodeados por personas que les disparaban desde terrazas y calles a distancias

muy cortas, siendo imposible para esta Instancia realizar un raciocinio que se aproxime a la conclusión que pretende resaltar el extremo activo para edificar la responsabilidad estatal deprecada con base en aseveraciones sin fundamento probatorio. Ahora bien, tampoco se evidencia una falla en el servicio imputable a la entidad accionada respecto del riesgo asumido por el SI Sánchez Restrepo, pues el mismo se equipara al asumido por todos los demás agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos atendiendo el llamado de apoyo, tampoco podría realizarse un juicio de reproche a los uniformados respecto del uso de las armas de dotación oficial pues como quedó acreditado la multitud estaba agrediendo y amenazando la vida de los agentes y en virtud de ello actuaron en legítima defensa; de igual forma no quedó acreditado que por una falla del servicio ajena a la labor propia del occiso en su calidad de servidor público se generó el lamentable suceso, motivo por el cual considera esta Sala de decisión, que la muerte del SI Jairo Omar Sánchez Restrepo obedeció a actos propios del servicio, riesgo que asumió cuando libre y voluntariamente decidió ser miembro activo de las Fuerzas Públicas y como tal no es procedente acceder a las suplicas de la demanda. Finalmente, se señaló que de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1991, 4433 de 2004 y la Resolución No. 01638 de 2009, la Policía Nacional estaba en la obligación de pagar a favor de los beneficiarios una indemnización a forfait y el reconocimiento de una pensión, lo cual ocurrió en el presente asunto

mediante la Resolución No. 01179 de 21 de agosto de 2009 a favor de los demandantes.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad mediante escrito presentado el 20 de junio de 201816, por considerar que en el sub lite se encuentra demostrada una falla en el servicio imputable a la Policía Nacional.

Como sustento del recurso, expresó que el a quo no examinó en forma precisa las pruebas que obran en el proceso, lo que condujo a que se realizara una valoración equivocada, debido a que con el protocolo de necropsia se estableció que la trayectoria de la bala era de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y de abajo hacia arriba, por lo que no era probable que el disparo que causó la muerte del señor Sánchez Restrepo viniera de uno de “los manifestantes” que se encontraban en las terrazas de las casas, circunstancias que “resultan indiciarios sobre la causalidad del disparo de arma de fuego y la lesión causada al SI. JAIRO OMAR, 16 Folios 176 a 189 del cuaderno de segunda instancia. pues se desprende claramente que los compañeros del hoy occiso se encontraban todos cerca y la mayoría accionaron sus armas de fuego de dotación oficial”. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En providencia de 29 de enero de 201917 fue admitido por esta Corporación el recurso interpuesto por la parte actora.

El 12 de marzo de 201918 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y

al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad en la cual la parte demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del litigio19. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 199820, dado que la sumatoria de 17 Folio 197 del cuaderno de segunda instancia. 18 Folio 209 del cuaderno de segunda instancia. 19 Folios 205 a 208 del cuaderno de segunda instancia. 20 “Artículo 37. Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia. El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: ‘Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. ‘El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este

Código’”. pretensiones21 del proceso excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -30 de marzo de 2011-22.

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la acción de reparación directa debe interponerse dentro del término de dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso, la parte actora solicitó la indemnización de los perjuicios que se les habrían ocasionado por la muerte del señor Jairo Omar Sánchez Restrepo ocurrida el primero de febrero 2009, como consecuencia del incidente en el barrio El Retiro de la ciudad de Cali (Valle del Cauca) entre miembros de la Policía Nacional, institución a la que pertenecía el señor Sánchez Restrepo como subintendente, y un grupo de personas que portaban armas de fuego. En esas condiciones, según la normatividad aplicable al caso, el término de caducidad se debe contabilizar desde el día siguiente a que se produjo el hecho dañoso, esto es, desde el 2 de febrero de 2009 -día siguiente a la muerte del señor Jairo Omar Sánchez Restrepo-, de modo que el último plazo para ejercer el derecho de acción, en término, feneció el 2 de febrero de 2011; no obstante, dicho

término se suspendió por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de febrero de 2011, siendo el último día para presentar la demanda. La audiencia se declaró fallida el 30 de marzo de la misma anualidad y en esa misma fecha el Ministerio Público23 expidió la constancia respectiva, por lo que el término se reanudó el 31 de marzo de 2011. Como la demanda se radicó el 30 de marzo de 2011, se concluye que se presentó dentro del plazo establecido en el numeral 8 del artículo 136 del CCA.

3. Legitimación en la causa 21 De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se estableció que la cuantía se determinaría “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. 22 Para la fecha de presentación de la demanda -30 de marzo de 2011el salario mínimo era de $535.600 y la sumatoria de las pretensiones correspondió a la suma de $354’240.000, cifra que supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes -$267’800.000-. 23 Folios 3 y 4 del cuaderno 2.

A este proceso acudieron como demandantes Yenifer Paola Araque Otero, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Omar Sebastián Sánchez Araque, quienes acreditaron la calidad con la que afirmaron acudir al proceso y de las pruebas que reposan en el expediente se desprende que: La señora Yenifer Paola Araque Otero actúa en representación de su hijo menor

de edad Omar Sebastián Sánchez Araque24, quien es hijo del señor Jairo Omar Sánchez Restrepo, conforme a su registro civil de nacimiento. A su vez, la señora Araque Otero afirmó tener la calidad de compañera permanente del señor Sánchez Restrepo, para lo cual aportó el acta de conciliación de declaración de unión marital de hecho No 0266 realizada por el Centro de Conciliación de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali25, el 11 de octubre de 2007, la cual, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 200526, es uno de los mecanismos por los cuales se puede declarar la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes. Por lo anterior, resulta suficiente para establecer la legitimación en la causa por activa, sin perjuicio del análisis de fondo que se realizará más adelante, en orden a dilucidar si las pretensiones formuladas están llamadas a prosperar o no. En el caso bajo estudio, la falla en el servicio invocada a título de causa petendi en el escrito inicial permite concluir que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues se le imputa el daño objeto de la controversia. En relación con su legitimación material, se aclara que, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 24 Folio 2 del cuaderno 3.

25 Folios 16 y 17 del cuaderno 2. 26 “ARTÍCULO 2o. El artículo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedará así: “Artículo 4o. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: “1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. “2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. “3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”. (se destaca).

4. El objeto del recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada, por considerar que en el presente caso se evidencia una falla en el servicio imputable a la Policía Nacional, en los hechos ocurridos en la ciudad de Cali, el primero de febrero de 2009, pues de las pruebas que obran en el expediente, según se afirma, no es probable que el disparo que causó la muerte del subintendente Sánchez Restrepo viniera de uno de “los manifestantes” que se encontraban en las terrazas de las casas, sino de uno de los policías que accionaron sus armas de dotación oficial.

No obstante, es menester precisar que, si bien la parte actora en su recurso de apelación señaló una falla en el servicio y que la muerte del señor Sánchez Restrepo la habría causado uno de sus compañeros en el operativo, al detonar sus armas de

dotación oficial, lo cierto es que esta última imputación resulta contraria a los principios de lealtad procesal y debido proceso, toda vez que pretende que la controversia se dirima a partir de unos supuestos diferentes a los presentados expresamente en la demanda y frente al cual la entidad demandada no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción27. De este modo, para definir el asunto en segunda instancia, la Subsección se remitirá exclusivamente a la causa petendi formulada en la demanda. Conviene señalar que la aplicación del principio iura novit curia hace referencia a la aplicación del régimen jurídico por parte del juez, pero no significa en manera alguna que ello lo faculte para darle un alcance distinto a la demanda, máxime cuando los hechos y pretensiones formulados constituyen el ámbito de juicio e interpretación para adoptar una determinada decisión. Dicho de otra manera, en la demanda no se hizo alusión a una muerte por arma de dotación oficial, por lo que mal haría el funcionario judicial en analizar la controversia a la luz de una imputación que no fue efectuada y frente a la cual no se pudo defender la parte demandada. Así las cosas, le corresponde a la Sala analizar los argumentos esbozados por la parte demandante y, con ello, determinar la existencia de un posible daño 27 Sobre el particular, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación se pronunció en sentencias de 19 de septiembre de 2019, expediente 49034 y 12 de diciembre de 2019, expediente 50779. antijurídico y, en caso de que resulte probado, determinar si es imput