CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2011-00901-01(53913)

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / JUEZ /

INTERPRETACIÓN DEL JUEZ / PRUEBA DE VALORACIÓN MÉDICA /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA /

PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD MÉDICA /

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ La caducidad de la acción impone la carga de promover el litigio y, por ende, de presentar la demanda en el plazo fijado por la ley a quienes están comprometidos en un conflicto; así, de no hacerlo en tiempo, fenece la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo el derecho o dirimir la situación conflictiva correspondiente. La caducidad, como fenómeno procesal, no admite renuncia ni suspensión del término, el cual cursa de manera inexorable, salvo cuando se presenta solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, suspensión que, en todo caso, debe atenderse según los parámetros fijados en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. (…) Así, en términos sencillos, la caducidad se produce cuando el

término concedido por la ley para presentar la demanda ha vencido. El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, ajeno a situaciones personales, por lo cual es invariable, de modo que, quien se considere titular de un derecho opte por accionar no tenga oportunidad de influir en su determinación. Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non valentem agere non currit praescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse, como acertadamente lo ha reiterado esta Corporación. (…) No obstante, existen eventos en los que el juez bien puede enfrentar situaciones en las que, aun cuando el daño ha acaecido, el lesionado no tuvo la oportunidad de conocerlo en el momento mismo de su ocurrencia, sino con posterioridad, por lo cual es apenas razonable que la caducidad no deba computarse desde el momento del hecho causal generador del daño, sino a partir del conocimiento que el afectado tuvo de este último, pues es a partir de allí que nace el interés de tutela que prevé el ordenamiento jurídico a favor del perjudicado y, por lo tanto, la circunstancia relevante para determinar la oportunidad de la demanda, siempre y cuando esté demostrada la imposibilidad de conocer el menoscabo en el mismo instante de su ocurrencia. (…) En relación con las afectaciones a la salud, el cómputo de la caducidad no resulta del todo simple, en tanto que, existen eventos en los que tales afectaciones son conocidas desde el

día de ocurrencia del hecho que les da origen, verbi gratia, cuando una persona sufre una amputación por razón de un accidente de tránsito o un accidente laboral, caso en el cual desde el día en que se generó el insuceso, el afectado tiene conciencia de la pérdida de la extremidad respectiva; empero existen otros casos en los que las disminuciones de salud no son conocidas desde el momento de ocurrencia, sino que la consciencia que tiene el lesionado de su existencia se da con posterioridad al hecho que les dio origen, por ejemplo y entre otros, los casos de enfermedades nosocomiales, donde el conocimiento de la afectación sólo se adquiere con el reporte diagnóstico que así la haga saber y no desde el instante en que el paciente contrajo la enfermedad. (…) También es preciso aclarar que no puede confundirse el diagnóstico definitivo de una afectación de salud con valoraciones médicas posteriores que determinen su magnitud, el impacto de la aminoración de salud en la capacidad de ejecución actividades humanas, como las laborales, o que determinen tratamientos médicos adicionales, en consideración a su naturaleza cuantitativa pero no determinante de lesiones, pues parten de un dictamen previo, que ya ha sido conocido por el lesionado, para especificar los efectos de una disminución de salud o para establecer el tratamiento médico paliativo requerido, de ahí que los dictámenes proferidos por las juntas de calificación de invalidez o evaluaciones médicas posteriores al diagnóstico definitivo no resulten relevantes para el cómputo de la caducidad de la acción. (…) Aceptar una tesis contraria va en contra del principio de seguridad

jurídica en el cual se fundan las normas de caducidad de la acción, pues implica que, si el lesionado decide acudir cuatro o cinco años después de su lesión para ser valorado por un galeno único o de un cuerpo colegiado médico, como en el caso de las juntas de calificación de invalidez, dejando en sus manos el término perentorio que la ley ubica en la ajenidad de las partes y del juez y que se encuentra atado a la verificación de la condición objetiva, cual es el daño. (…) Concordante con tal premisa, esta Sala ha señalado que el término para contar la caducidad no puede extenderse indefinidamente y tampoco puede hacerse depender de la voluntad de los interesados en accionar.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2021, Exp. 48671, Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, ver también sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 64877, Consejero ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (E), sentencia del 1 de junio de 2020, Exp. 49079, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. 53836. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 9 de febrero de 2011, Exp. 38271, Consejero

ponente: Danilo Rojas Betancourth.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[L]as evaluaciones médicas posteriores al diagnóstico definitivo se limitan a determinar tratamientos paliativos que en nada aumentan o disminuyen el conocimiento del daño sufrido por el paciente, quien ha tenido ya la oportunidad de conocer su ocurrencia y su antijuridicidad, como en este caso en el que la valoración médica no cambia el hecho de que el señor ya conocía de manera cierta y clara las lesiones que la justificaron. No puede confundirse el daño y las circunstancias de su conocimiento, con los hechos posteriores que demuestran sus efectos o agravación. (…) Proceder en tal sentido implica admitir que, si con posterioridad a dicha sugerencia médica, el señor (…) acude a nueva evaluación, la fecha de esta última sería la llamada a tenerse en cuenta para el cómputo de la caducidad, lo cual significaría que el término aludido está en las manos del demandante, para que lo altere cada vez que así le resulte pertinente, situación que, como se dijo en precedencia, está vedado por el ordenamiento jurídico, en

tanto supone el desconocimiento del principio de seguridad jurídica que debe regir el tráfico de las relaciones jurídicas. (…) La Sala no duda de la existencia del daño, comprendido en este caso como las lesiones a la salud del señor (…) pero es preciso indicar que desde el 30 de abril de 2008, cuando éste las conoció y el 21 de junio de 2011, cuando se presentó la demanda, transcurrieron más de los dos años que establece el artículo 136, numeral 8 del CCA, como plazo máximo para reclamar indemnización por un hecho, omisión u operación o cualquier otra causa causante de daños por parte del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 80 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00901-01(53913)

Actor:CLAUDIA XIMENA GALLEGO OSORIO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CASOS DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / Falencias en diagnóstico y tratamiento.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción. El 8 de febrero de 2008, en la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga, el señor Eliécer de Jesús Gallego Londoño fue intervenido quirúrgicamente de dos hernias inguinales y una umbilical, procedimiento durante el cual se generó una perforación del colon sigmoide y otras afectaciones por las que ahora reclama indemnización, dado que, según los demandantes provienen de una falla médica.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró probada la caducidad de la acción.

2. La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 21 de junio de 20111, por Eliécer de Jesús Gallego Londoño (lesionado), Gloria Esperanza Osorio Morales (esposa), Juan David, Ángela María y Claudia Ximena Gallego Osorio

(hijos), contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, a la ESE Antonio Nariño y al Instituto de Seguros Sociales, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son los siguientes: Pretensiones

3. Se solicita que se declare solidariamente responsable a la entidad y a la sociedad demandada, por las lesiones causadas al señor Eliécer de Jesús Gallego Londoño y que, en consecuencia, se les condene a pagar, por “daños

futuros”, toda la atención hospitalaria y medicamentos que éste requiera para mantener y recuperar su salud; a título de lucro cesante, $300’000.000, a favor del mencionado señor; por perjuicios morales, 100 SMLMV, para cada uno de los demandantes; por daño a la vida de relación, 100 SMLMV para el lesionado, 80 SMLMV para su esposa, y 50 SMLMV para cada uno de sus hijos2. Hechos

4. Como fundamentos de hecho, se expuso, en síntesis, que el 8 de febrero de 2008, en la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga (adscrita al Instituto de Seguros Sociales), el señor Eliécer de Jesús Gallego Londoño fue intervenido 1 Folio 146 c. 1. 2 Folios 135 a 138 c. 1. quirúrgicamente por razón de una hernia umbilical y dos inguinales, sin contar con el formato de consentimiento informado diligenciado de adecuada forma y sin el registro en la historia clínica de los diversos procedimientos preoperatorios que se habían efectuado.

5. Durante el procedimiento se presentaron complicaciones, aun así, el 9 de febrero siguiente, los médicos dieron de alta al señor Gallego Londoño, en lugar de mantenerlo hospitalizado y brindarle la atención que garantizara su completa mejoría.

6. El 10 de febrero de 2008, el señor acudió al servicio de urgencias de la Clínica Nuestra Señora del Carmen, la cual lo remitió a la clínica Rafael Uribe Uribe de Santiago de Cali (adscrita a la ESE Antonio Nariño), donde fue diagnosticado con

obstrucción intestinal e indebidamente enviado para su hogar.

7. Debido a la persistencia de las dificultades de salud, el señor Gallego Londoño regresó a urgencias de la Clínica Nuestra Señora del Carmen, la cual nuevamente ordenó su remisión a la Clínica Rafael Uribe Uribe. En esta última, fue valorado, esta vez, con un parte médico que establecía la necesaria instalación de una sonda nasogástrica que permitiera drenar los líquidos que se hallaban en su cavidad abdominal y una nueva intervención quirúrgica para verificar el origen de las lesiones. Dicho procedimiento se efectuó el 13 de febrero de 2008 y permitió evidenciar que el señor Gallego Londoño presentaba una perforación intestinal y una peritonitis, lo cual forzó la práctica de una colostomía y su remisión a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica SUMMA de Cali, donde permaneció durante mes y medio.

8. El 3 de marzo siguiente, el aludido señor presentó complicaciones que fueron oportunamente tratadas con lavados abdominales, antibióticos y con transfusiones de sangre que mejoraron su condición anémica sobreviniente, todo lo cual permitió que el señor Gallego Londoño fuera dado de alta el 18 de marzo de 2008, sin perjuicio de la colostomía y de las curaciones obligatorias que se le efectuaron hasta el 16 de junio de 2008, cuando recobró el funcionamiento de sus órganos.

9. A pesar de que superó las complicaciones graves que presentaba, el 9 de junio de 2008, fue diagnosticado con depresión y luego, el 25 de agosto de 2010, un

especialista de cirugía general informó al señor Gallego Londoño la necesidad de una cirugía plástica reconstructiva y una cirugía general, para mejorar las secuelas físicas y estéticas que presentaba, que se hacían consistir en un gran tamaño de la zona abdominal.

10. Como consecuencia de estos hechos, el señor Gallego Londoño sufrió graves padecimientos físicos y mentales y perdió su trabajo, situación que forzó su endeudamiento para poder cumplir las obligaciones que le asisten como padre y esposo3.

Fundamentos de derecho

11. Como razones jurídicas se expresó que al señor Gallego Londoño se le vulneraron sus derechos a la integridad personal, a la salud y a la vida, la cual estuvo en grave peligro por el indebido proceder de los galenos tratantes de su condición médica, situación que, además, de ser violatoria de los tratados de derecho humanos ratificados por Colombia, demostraba una falla en el servicio médico que compromete la responsabilidad estatal y torna obligatoria la indemnización, de acuerdo con el artículo 90 Constitucional.

12. La demanda fue admitida4 y notificada al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de la Protección Social en doble condición: como demandado directo y como representante de la ESE Antonio Nariño Liquidada. Las contestaciones a la demanda que éstos formularon se fundaron en los siguientes argumentos:

13. El Ministerio de la Protección Social solo se pronunció como demandado directo, nada dijo respecto de la notificación que se hiciera como representante de la ESE Antonio Nariño Liquidada. No controvirtió los hechos de la demanda y manifestó estarse a lo probado en el proceso y en cuanto a la responsabilidad que

se le imputa, alegó que las funciones que la ley le asigna no comprenden la prestación de servicios de salud, servicio para el cual están instituidas las Empresas Sociales del Estado que gozan de personería, patrimonio y autonomía administrativa propia, motivo por el cual son éstas las que están llamadas a responder por los daños que eventualmente se causen en la prestación del servicio de Salud. Precisó que dos de esas empresas, la “ESE Nuestra Señora del Carmen de Buga” y la “ESE Antonio Nariño”, son las señaladas de estar 3 Folios 117 a 130 c. 1. 4 Por auto del 21 de septiembre y 24 de octubre de 2011 (folios 150 y 151, y 157 y 158 c. 1). involucradas con los hechos por los cuales se demanda, de manera que son ellas las llamadas a controvertir las pretensiones de la demanda, sin la presencia en juicio del ministerio; con base en estos argumentos edificó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Finalmente, adujo como medios exceptivos: la improcedencia del cobro perseguido y la innominada, sin efectuar mayores disertaciones5.

14. El Instituto de Seguros Sociales – ISS – se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que la atención y diagnóstico brindados al señor Gallego Londoño en las clínicas Nuestra Señora del Carmen de Buga y Rafael Uribe Uribe de Santiago de Cali fue oportuna y diligente, motivo por el cual no existió falla en el servicio que comprometa su responsabilidad. Añadió que, si bien se presentaron complicaciones en la salud del mencionado señor durante el

tratamiento médico recibido, se debió a la enfermedad de base que éste presentaba, la que finalmente generó la lesión alegada por los demandantes. Con base en estos argumentos propuso la excepción de inexistencia de la obligación, por ausencia de nexo de causalidad.

15. Propuso la caducidad de la acción como excepción, en consideración a que el daño alegado por los demandantes se produjo con ocasión del procedimiento quirúrgico que se le practicó al señor Gallego Londoño el 8 de febrero de 2008, por lo que la demanda presentada en 2011 resultaba extemporánea. Dijo también que, si en un ejercicio hipotético se tomara el 23 de mayo de 2008, como fecha para contar la caducidad, esto es, cuando el mencionado señor recibió la última atención de parte los centros médicos demandados, la conclusión sería la misma.

16. Finalmente adujo la “falta de representación”, por cuanto no existía prueba de que Claudia Gallego Osorio y Juan David Gallego Osorio hubieran otorgado poder al abogado representante del extremo demandante6. 5 Folios 172 a 176 c. 1. 6 Folios 279 a 282 c. 1.

17. El Tribunal abrió a pruebas el proceso7 y, vencida dicha etapa, corrió traslado a las partes8 para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que

rindiera concepto, quienes se pronunciaron así:

18. El Ministerio de la Protección Social insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva que lo ampara, toda vez que dentro de sus funciones legales no se encuentra la de prestar servicios de salud, de modo que es improcedente la

imputación de responsabilidad que se le hace, en tanto no participó de los hechos que motivan la demanda9.

19. La parte demandante manifestó que los procedimientos médicos recibidos por parte el señor Gallego Londoño en la Clínica Nuestra Señora del Carmen y Rafael Uribe Uribe presentaron múltiples falencias que generaron daños a su salud y vida, al punto que, si no se hubiera presentado una acción de tutela, el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali no hubiera proferido la orden de atención prioritaria que permitiera mejorar las condiciones de salud del mencionado señor.

20. Dichas falencias, precisó, consistieron en la falta al deber de obtener el consentimiento informado previo a los procedimientos médicos y quirúrgicos y en la omisión en el diagnóstico y tratamiento oportuno de las hernias y demás lesiones, cuestiones éstas que configuraban una evidente falla en el servicio por la que se justifica la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas y su consecuente condena10. 7 Auto del 27 de enero de 2014 (folio 284 c. 1). 8 Auto del 9 de diciembre de 2014 (folio 296 c. 1). 9 Folios 297 a 300 c. 1. 10 Folios 301 a 313 c. 1.

21. El ISS insistió en la diligencia, oportunidad y cuidado que se brindó en los centros hospitalarios a favor del señor Gallego Londoño. Reiteró la ausencia de falla en el servicio de salud prestado, comoquiera que la lesión que sufrió la víctima provino de la enfermedad de base que presentaba, consistente en la existencia de hernias inguinales y umbilicales, las cuales en todo caso fueron

tratadas e intervenidas oportunamente, pero presentaron complicaciones, como lo evidencia la historia clínica y el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sin que resulten imputables a las entidades demandadas.

22. De otro lado, indicó que las clínicas Nuestra Señora del Carmen y Rafael Uribe Uribe estaban adscritas a la ESE Antonio Nariño, entidad que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, razón por la cual, si en gracia de discusión se aceptara la existencia de responsabilidad por los hechos fundantes de la controversia, le correspondería a dicha empresa social del Estado y no al ISS asumir la condena11.

23. Al dictar sentencia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la caducidad de la acción, con fundamento en los siguientes argumentos: 24.1. Manifestó que, por cuenta de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encuentra establecido que en cuestiones médicas en las que se ha brindado un tratamiento médico al paciente y se ha sembrado en él la expectativa de recuperación, la caducidad de la acción comienza a contar desde el momento en que se ha proferido el diagnóstico definitivo de la patología a tratar. 25.2. En el caso del señor Gallego Londoño, precisó que fue objeto de un tratamiento médico por la presencia de dos hernias umbilicales y una inguinal durante el cual había sido intervenido quirúrgicamente, internado en cuidados intensivos y puesto en atención domiciliaria con controles periódicos. Dijo que dicho tratamiento médico finalizó el 16 de junio de 2008, cuando su herida abdominal estaba cerrada.

11 Folios 314 a 316 c. 1. 26.3. No obstante, precisó el a quo, desde el 29 de abril de 2008, el mencionado señor tuvo un diagnóstico definitivo de las lesiones que padecía, pues en esa oportunidad, la ESE Antonio Nariño le entregó el reporte de patología que indicaba la existencia de “colon sigmoide, colectomía, diverticulitis aguda, perforación aguda”; por lo tanto, en sentir del Tribunal, a partir de ese momento el lesionado tuvo pleno conocimiento de la lesión y su gravedad, como lo acredita el hecho de que para ese mismo año hubiera formulado denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, por la presunta comisión del delito de lesiones personales. 27.4. Dijo que la solicitud de conciliación judicial se había radicado el 8 de abril y la demanda el 21 de junio de 2011, fechas para las cuales ya había vencido el término de dos años que establece la ley para ejercer el derecho de acción y agregó que, si en gracia de discusión se tomara como fecha de inicio del conteo de caducidad el 16 de junio de 2008, cuando terminó el tratamiento médico del señor Gallego Londoño, el resultado sería igual12.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

28. La parte demandante aseguró que la sentencia de primera instancia debía revocarse, en tanto evidenciaba una aplicación indebida de las normas que reglan la caducidad de la acción de reparación directa. Manifestó que no podía tomarse como fecha de conteo de caducidad el 29 de abril de 2008, por cuanto para ese

momento el señor no sabía que requería dos intervenciones quirúrgicas adicionales para mejorar su condición de salud, las que fueran dictaminadas por un especialista en cirugía plástica el 25 de agosto de 2010, fecha desde la que, en su sentir, debía contarse la caducidad de la acción, con la evidente conclusión de que la demanda es oportuna13. 12 Folios 317 a 329 c. principal. 13 Folios 331 a 334 c. principal.

29. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación14, la cual corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto15.

30. El Ministerio de Salud y de la Protección Social reiteró los argumentos de falta de legitimación en la causa por pasiva, dada su ajenidad con los hechos que fundan la controversia, sin perjuicio de la solicitud que hizo de confirmación de la sentencia de instancia, al estimar acertada la disertación del tribunal en torno a la caducidad de la acción16.

31. La partes demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio17.

III. CONSIDERACIONES

32. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación ya indicado, para lo cual se harán las siguientes consideraciones: El objeto del recurso de apelación.

33. El recurso de apelación tiene como eje argumentativo la adecuada aplicación de las normas que regulan la caducidad de la acción de reparación directa, comoquiera que, según la parte apelante, el a quo erró al contar el término

perentorio desde el 29 de abril de 2008, cuando le fue dictaminada una lesión y el actor denunció ante la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión del delito de lesiones personales, puesto que lo procedente era hacerlo, al menos, desde el 25 de agosto de 2010, fecha para la cual le fue dictaminado por parte de 14 Auto del 29 de julio de 015 (folio 341 c. principal). 15 Auto del 16 de septiembre de 2015 (folio 343 c. principal). 16 Folios 344 y 345 c. principal. 17 Folio 357 c. principal. un especialista en cirugía, la necesidad de practicar una cirugía plástica reconstructiva y una cirugía general para mejorar sus condiciones de salud.

34. Por lo tanto, la Sala determinará cuáles son las reglas aplicables al asunto de la referencia y verificará si el fallo de instancia fue asertivo en sus consideraciones, conforme con los hechos probados o si, por el contrario, le asiste razón al apelante que indica una errada aplicación normativa, caso en el cual, se surtirá el análisis de fondo de responsabilidad que exige el caso de la referencia.

Motivación de la sentencia

35. Pasa la Sala a definir los hechos probados, a partir de los medios de convencimiento válidamente recaudados en este proceso:

36. De acuerdo con la historia clínica y los informes técnicos médico légales de lesiones no fatales del 27 de junio de 2008, 6 de enero de 2009 y 27 de agosto de 2012, se tiene que, el 8 de febrero de 2008, en la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga, se le practicó una cirugía de hernia inguinal bilateral

reproducidas gigantes y hernia umbilical (herniorrafía) al señor Eliécer de Jesús Gallego Londoño, la cual no presentó complicaciones: “El 8 de febrero de 2008 se le realiza cirugía para Hernia inguinal bilateral reproducidas gigantes y hernia umbilical indicándose en la nota quirúrgica que el saco izquierdo contiene colon sigmoide en su totalidad (deslizada); en la nota quirúrgica se señala: 1) abordaje preperitoneal 2) Disección (sic) de sacos, 3) Colocación (sic) de malla preperitoneo bilateral por debajo de músculos rectos 4) fijación de malla a coopers con prolene 1 5) se deja dren en saco izquierdo. 6) Cierre (sic) de fascia con prolene 1 7) Piel (sic) con prolene. Tiene registro de anestesia conductiva entre las 13:30 horas y las 17:30 horas”18.

37. El día siguiente el señor Gallego Londoño presentó náuseas, flatulencia, dolor a la palpación, por lo que fue dictaminado como paciente con edema de escroto, en la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga. Dice el referido informe: 18 Folio 3 c. 2. “El 9 de Febrero (sic) de 2008, paciente refiere náusea persistente y flatulencia, dolor a la palpación, se inicia metlocopramida (sic); el mismo día se indica que tiene edema de escroto. Tiene salida en la nota de salida se señala que se realizó herniografía sin complicaciones”.

38. El 10 de febrero de 2008, el mencionado señor ingresó a la Clínica Nuestra

Señora del Carmen de Buga y fue remitido a la Clínica Rafael Uribe Uribe de Santiago de Cali, por dolor abdominal de dieciocho horas de evolución; allí se le hallaron signos de obstrucción intestinal, motivo por el cual fue hospitalizado y tratado con sonda nasogástrica y líquidos endovenosos y al día siguiente, le fue retirada la sonda y fue dado de alta, por mejoría en su salud: “el 10 de febrero de 2008 ingresa a la Clínica Rafael Uribe Uribe (…) por dolor abdominal de 18 horas de evolución tipo cólico, fue tratado en Buga, había sido operado de tres hernias que estaban complicadas por adherencias a asas del colon, no ha presentado deposiciones. En el abdomen no hay supuración; en las radiografías de serie de abdomen se encuentran signos de obstrucción intestinal y se ordena hospitalizar con colocación de sonda naso gástrica (sic) y con líquidos endovenosos; para el 11 de febrero de 2008 refiere mejoría, se le retira sonda naso gástrica, el mismo día a las 16:30 horas se le da salida”19.

39. El 12 de febrero siguiente el señor Gallego Londoño presentó vómito, distensión decaimiento y fiebre, por lo cual acudió a la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga donde fue remitido nuevamente a la Clínica Rafael Uribe Uribe de Santiago de Cali; en este último establecimiento de salud fue valorado por un cirujano quien identificó dolor alrededor de la herida quirúrgica, indicó sospecha

de obstrucción intestinal y ordenó hospitalización y exámenes diagnósticos. Al día siguiente, 13 de febrero, se le instaló sonda nasogástrica para drenar material bilioso, lo cual generó mejoría; no obstante, se identificó gas en el colon y se le sometió a cirugía, en la que se advirtió perforación en colon sigmoide y necrosis, así como peritonitis y necrosis de retro peritoneo, como consecuencia, se le practicó una sigmoidectomía, una ostomía (tipo Hartmann) y un drenaje de 19 Folio 3 c. 2. peritonitis; finalmente fue remitido a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica SUMMA. “Durante el 13 de febrero de 2008 se le pasa sonda naso gástrica (sic) por la cual drena material bilioso, la evolución es regular y al llegar la serie de abdomen se encuentra gas en el colon, se decide llevar a cirugía. Hacia las 15:00 horas del 13 de febrero de 2008 refieren que no hay disponibilidad de sala y se espera. En la cirugía refieren hallazgo de perforación en colon sigmoide más necrosis, gran plastrón que rodea parcialmente la perforación, peritonitis fecal, hematoma más necrosis de retroperitoneo; requirió sigmoidectomía más ostomia (sic) (tipo hartaman (sic)) más drenaje de peritonitis; con impresión diagnóstica de perforación de colon sigmoide y sepsis de origen intestinal se remite para Unidad de Cuidados intensivos. De la Clínica SUMMA de Cali, refieren que ingresa el 13 de febrero de 2008 a la

Unidad de Cuidados Intensivos de habérsele realizado cirugía en donde se le encuentra perforación en sigmoide con plastrón con peritonitis, se