CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2011-00948-01(53049)

ACCIÓN DE NULIDAD / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MANUAL DE CONTRATACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD /

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE

CARÁCTER GENERAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL DE LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL

APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / MANUAL DE CONTRATACIÓN

[L]os manuales de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal son actos administrativos, por lo que contra ellos es procedente la acción de nulidad. En efecto, los manuales son actos administrativos de carácter general que producen efectos jurídicos frente a los procesos contractuales que adelante la respectiva entidad, como lo ha reconocido la jurisprudencia. La anterior postura no fue objeto de unificación en la sentencia proferida dentro del proceso 42003, dado que en ésta se unificó la jurisprudencia en el sentido de establecer que los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen carácter de actos administrativos y que contra ellos la acción procedente es la reparación directa . Si bien en una cita al pie de la providencia se hace referencia a los manuales, la naturaleza jurídica de

estos no fue objeto de unificación. Además, el carácter de acto administrativo es claro en el presente caso, pues Emcali adoptó el Manual por medio de la Resolución No. 001169 del 14 de septiembre de 2009. En ese sentido, no estudiar su validez implicaría (i) que dichos actos no tendrían un control judicial porque no habría un medio de control para controvertir si cumplen el principio de legalidad y (ii) asumir que la teoría de la inexistencia del acto administrativo, a pesar de que el acto fue expedido por una autoridad pública.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de diciembre de 2013; Exp. 76001 23 31 000 2005 02130 01(AP); C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, del 13 de abril de 2011; Exp. 37423; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 10 de mayo de 2018; Exp. 1930-11; C.P. William Hernández Gómez, del 3 de septiembre de 2020; Exp. 42003; C.P. Alberto Montaña Plata.

RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NORMATIVIDAD APLICABLE / CONTRATO

REGULADO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN CONTRACTUAL /

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / CONTRATO CON LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN Por regla general, el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos es el derecho privado. Así lo establece el artículo de la Ley 142 de 1994,

modificada por la Ley 689 de 2001 (…) En la norma vigente, y a diferencia de lo dispuesto originalmente por la Ley 142 de 1994, no debe tenerse en cuenta si el contrato tiene “por objeto la prestación” de un servicio público. La norma reformada establece un criterio subjetivo para determinar el régimen contractual: <<los negocios jurídicos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos>>. A dichas empresas no se les aplica el Estatuto General de Contratación Pública, salvo las excepciones previstas en la misma Ley 142.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 689 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 3 de septiembre de

2020; Exp. 42003; C.P. Alberto Montaña Plata. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE EFICACIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRECIO DEL CONTRATO /

CONTRATO REGULADO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN

CONTRACTUAL / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / MANUAL DE

CONTRATACIÓN / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ADICIÓN DEL CONTRATO / ADICIÓN DEL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO La adición puede promover dos principios constitucionales que son la eficacia y la economía, pues permite a la entidad evitar trámites administrativos necesarios para celebrar otro contrato. Sin embargo, la adición también puede afectar otros

principios, particularmente el de la libre concurrencia: permitir que se adicione en varias ocasiones un contrato conlleva a que en cada modificación se impida la presentación de ofertas por otros participantes en el mercado, y la obtención de las ventajas que este principio genera para la propia entidad. Por lo anterior, la decisión de adicionar no puede operar automáticamente. En ella se deben ponderar los principios constitucionales en juego, teniendo en cuenta la existencia de causa real y cierta que justifique la modificación contractual. En materia de entidades regidas por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, el legislador establece un límite cuantitativo a la posibilidad de modificar el valor del contrato, el cual no aplica para las entidades con un régimen de contratación de derecho privado. Estas deberán analizar las circunstancias que justifican la adición y, ponderando los principios constitucionales, adoptar la decisión que corresponda. El artículo 30 del Manual establecía justamente esto al disponer que la modificación debía estar “plenamente justificada”. Esta exigencia refleja que las entidades deben analizar las circunstancias que rodearían la adición o prórroga y justificarla de acuerdo con los principios constitucionales que están en juego. El aparte demandado no dispone que los contratos podían adicionarse ilimitadamente o sin ningún tipo de justificación.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte

Constitucional, C 300 de 2012; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

SERVICIO DE VIGILANCIA PRIVADA / MANUAL DE CONTRATACIÓN /

REGULACIÓN DE TARIFAS / FIJACIÓN DE TARIFAS / RÉGIMEN

CONTRACTUAL / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / COBRO DE

SERVICIOS ADICIONALES / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA / COOPERATIVAS DE

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA / EMPRESA DE SEGURIDAD PRIVADA / NORMATIVIDAD APLICABLE El Decreto 4950 de 2007, hoy compilado por el Decreto 1070 de 2015, establece las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada. En ese marco, los artículos 2º y 4º, hoy artículo 2.6.1.1.6.2. y 2.6.1.1.6.4. del Decreto 1070 de 2015 (…) las Circulares de la Superintendencia se refieren al cumplimiento de las tarifas definidas para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. La Circular Externa No. 01 de 2008 indica que los servicios adicionales prestados por las empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada “deberán ser cobrados de manera adicional” a las tarifas mínimas por los servicios de vigilancia y seguridad privada. (…) Las tarifas de la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada son aplicables, sin perjuicio del régimen contractual de la entidad. Y el Manual no prohíbe la posibilidad de que los servicios adicionales tengan un valor, ni que éste sea ofertado de manera independiente a los servicios de vigilancia y seguridad privada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 2015 - ARTÍCULO 2.6.1.1.6.2 /

DECRETO 1070 DE 2015 - ARTÍCULO 2.6.1.1.6.4. / DECRETO 4950 DE 2007ARTÍCULO 2 / DECRETO 4950 DE 2007 - ARTÍCULO 4

MANUAL DE CONTRATACIÓN / REGULACIÓN DE TARIFAS / FIJACIÓN DE

TARIFAS / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

CLASES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / COMPETENCIA DESLEAL / SERVICIO DE VIGILANCIA

PRIVADA / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS / FACTORES DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROPUESTA ARTIFICIALMENTE BAJA

[E]l Manual no prohibía que los servicios adicionales tuvieran un valor ofertado de manera independiente a los de los servicios de vigilancia y seguridad privada que cuentan con un régimen tarifario. Todo lo contrario: simplemente permitía que pudieran incluirse valores agregados como un criterio de selección adicional al menor precio, en contrataciones de “bienes y servicios de características uniformes y de común utilización” —que por cierto cuentan con una definición propia en el Manual —. Cuando los servicios adicionales tenían un valor, no podían ofertarse sin tener en cuenta sus costos: dichos servicios podían ser ofertados de manera autónoma o ser agregados a las tarifas mínimas de los servicios de vigilancia y seguridad privada. En ningún caso la posibilidad de tener los servicios adicionales como un criterio adicional al menor precio conllevaba que las empresas o cooperativas de seguridad privada pudieran presentar precios en

contravía de la normativa que prohíbe la competencia desleal.

MANUAL DE CONTRATACIÓN / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA /

CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CLASES DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CALIFICACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS

PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / SERVICIO

DE VIGILANCIA PRIVADA / REGULACIÓN DE TARIFAS / FIJACIÓN DE TARIFAS / PROPUESTA ARTIFICIALMENTE BAJA El aparte demandado corresponde a las frases siguientes del numeral 4. En estas se establecen dos (2) asuntos: uno, que además del menor precio, Emcali podía calificar los valores agregados ofrecidos; y dos, que el menor precio era el factor preponderante de evaluación. Ninguno de esos dos apartes disponía que los factores adicionales no pudieran tener un precio, sobre todo en materias donde los servicios principales (vigilancia y seguridad privada) cuentan con tarifas reguladas en las que se establecen unos precios mínimos. La norma simplemente permitía, de manera general, tener un criterio de selección adicional al menor precio de los bienes y servicios de características uniformes y de común utilización. Así las cosas, no es cierto que el aparte demandado conllevara que se presentaran ofertas con precios artificialmente bajos. Esta es una lectura del demandante que se refiere a efectos eventuales que no se derivan de la norma demandada. En su

interpretación del artículo 22 del Manual, el verbo <<podrán>> implicaba que los valores agregados ofrecidos no debían tener un precio. El carácter facultativo del verbo simplemente se refiere a que existe la posibilidad de que ello sea un factor de calificación adicional al menor precio, pero no prohíbe que estos servicios adicionales deban tener costos que deben verse reflejados en las ofertas que presenten las empresas o cooperativas que presten el servicio de vigilancia y seguridad privada.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de octubre de

2019; Exp. 53897; C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00948-01(53049)

Actor: CARLOS SOTO RIVERO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI — EMCALI EICE ESP Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: Acción de nulidad contra el manual de contratación de EMCALI contenido en una resolución actualmente derogada. Se confirma la sentencia de primera instancia, que la anuló parcialmente y solo fue recurrida por el demandante. No es procedente anular las demás disposiciones porque EMCALI no está sujeta al estatuto general de

contratación. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron parcialmente las pretensiones de nulidad parcial de la Resolución No. 001169 del 14 de septiembre de 2009 expedida por Emcali, mediante la cual se adoptó el manual de contratación (en adelante el “Manual”) de dicha empresa industrial y comercial del Estado1. En la sentencia se dispuso textualmente lo siguiente: <<PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Anexo 3 de la Resolución No. 01169 del 14 de septiembre de 2009 expedido por las Empresas Municipales de Cali —EMCALI EICE ESP—, en lo referente a la “Suspensión de la participación 1Si bien la regla general es que las empresas de servicios públicos tengan naturaleza societaria, el parágrafo primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 permite que puedan tener la forma de empresa industrial y comercial del Estado. en procesos de contratación (Bloqueo en el RIP) y las causales allí contempladas.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído.>> El despacho es competente para conocer el recurso de apelación, con base en el artículo 129 del CCA y el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019. El CCA es aplicable porque el proceso inició con anterioridad al 2 de julio de 2012.

En la medida en que solo apeló el demandante, la Sala únicamente hará referencia a las disposiciones que no fueron anuladas. Finalmente, el hecho de que la resolución demandada por la resolución JD-No. 001 del 30 de julio de 2014 se encuentre derogada no genera sustracción de materia, porque, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, <<durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo haber generado efectos, lo que de suyo permite realizar un juicio de legalidad en su contra2>>.

I. ANTECEDENTES A.- Los apartes demandados del Manual, la posición de las partes y la decisión de primera instancia 1.- La posición de las partes y la decisión del tribunal sobre las normas demandadas fueron las siguientes: - El numeral 5 del artículo 22, relativo a la modalidad de selección denominada “Solicitud Pública de Ofertas” 1.1.- El numeral demandado señalaba que uno de los pasos de la modalidad consistía en <<realizar filtro preliminar de oferentes cuando el número supere a 9, mediante sorteo a través de un proceso de selección aleatorio>>. El demandante afirmó que esta norma violaba los artículos 4º y 150 constitucionales, los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 35 de la Ley 142 de 1992 y el numeral 23 del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, porque el 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. n.° 28615, C.P.

Stella Conto Díaz Del Castillo. Esta providencia cita como precedente las siguientes providencias:

“Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de enero 14 de 1991. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Exp. S – 157; Sección Segunda. Sentencia de octubre 8 de 2007. Exp. 5242-02. Posición reiterada en la sentencia de 14 de abril de 2010, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 36054. Al respecto, se pueden consultar las sentencias de junio 4 de 2009. M.P. William Giraldo Giraldo, exp. 16086 Sección Cuarta y de 4 de Junio de 2009. M.P. Héctor J. Romero Díaz, exp. 16085. Al respecto, pueden consultarse la sentencia de 6 de junio de 1934, M.P. Pedro Martín Quiñonez, actor: Víctor

M. Pérez, contra dos artículos de la Ordenanza 23 de 1923 de la Asamblea del departamento de Cúcuta.

Sentencia del 30 de enero de 2013. Subsección “B” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. CP. Stella Conto Díaz Del Castillo. Exp. No. 11001-03-26-000-200300026-01 (25151 y 25152).” 3“2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2o del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.”.

legislador había fijado la cantidad de <<interesados oferentes [en] DIEZ (10)>> (fl. 65 cuaderno 1). EMCALI consideró que el actor desconocía el régimen privado de contratación al cual está sujeto Emcali por ser una empresa prestadora de servicios públicos, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de

2001. El tribunal, por esta razón, no accedió a declarar la nulidad de esta disposición. - El numeral 4 del artículo 24, que regulaba lo referente a los factores de selección en proceso de contratación sobre “bienes y servicios de características uniformes y de común utilización” 1.2.- Esta norma disponía que el principal factor de evaluación sería el menor precio. Se demandó parcialmente el aparte que indicaba que <<igualmente, podrán ser calificables los valores agregados ofrecidos. En todo caso será preponderante la calificación otorgada al menor precio>>. El demandante afirmó que esta norma desconocía el artículo 4º del Decreto 4950 de 2007 y las Circulares Externas No. 01 de 2008 y 01 del 2010 expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, porque disponía que los valores agregados ofrecidos podrían ser calificables. Según el demandante, ello no era una facultad <<dispositiva, sino imperativa>> en materia de servicios de vigilancia y seguridad privada4 (fl. 69 cuaderno 1).

EMCALI consideró igualmente que el demandante desconocía el régimen de derecho privado de contratación y el tribunal, por esta misma razón, no accedió a anular esta disposición.

• El artículo 30, en el cual se establecían reglas sobre la modificación de los contratos 1.3.- El artículo 30 del Manual disponía: <<Artículo 30º. Modificación Todos los contratos podrán adicionarse o modificarse, según el caso, mientras el vínculo contractual esté vigente, sin que limite en su valor o plazo.

Podrá incrementarse el valor de una relación contractual existente, previa autorización expresa del representante legal u ordenador del gasto competente, siempre y cuando la adición en valor sea plenamente justificada y se cuente con recursos debidamente acreditados por el área correspondiente, todo lo cual deberá quedar documentado y formará parte del expediente contractual. En el evento que el incremento presupuestal sumado al valor inicial de la contratación supere la competencia por cuantía otorgada al funcionario que suscribió el compromiso contractual inicial, se requerirá para su adición la autorización por parte del funcionario que sería competente atendiendo los 4Cabe indicar que justifica que los servicios de vigilancia y seguridad privada son bienes de características uniformes y de común utilización con base en el artículo 16 del Decreto 066 de 2008. criterios de cuantías de cada modalidad de contratación y la delegación realizada por el representante legal>>. El demandante afirmó que esta norma violaba el preámbulo y los artículos 1º, 2, 4, 13, 123 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 23, 24 (numeral 5) y 40 (inciso segundo del parágrafo 1º) de la Ley 80 de 1993, porque no se podía exceder el límite de adición del cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato,

teniendo en cuenta que dicho aspecto no había sido derogado por la Ley 1150 de

2007. Superar ese límite no era otra cosa diferente que <<la prolongación indefinida de quien actualmente se encuentre ejecutando un contrato>> (fl. 70 cuaderno 1).

EMCALI señaló que, aunque la modificación no tiene límite en valor o plazo, ello no significa que los contratos se puedan adicionar indefinidamente. Indicó que según el artículo 30 del Manual, las adiciones requieren (i) estar plenamente justificadas y (ii) contar con los recursos suficientes. En ese sentido, la adición se realiza <<en términos restrictivos, dada exclusivamente por razones de conveniencia de la empresa>> (fl. 140 cuaderno 1). El tribunal acogió esta posición y denegó la petición de nulidad impetrada en la demanda; citó la sentencia C-300 de 20125, con base en la cual señaló que mientras la prórroga estuviera fundamentada, ello no constituía violación de precepto alguno. B.- El recurso de apelación y trámite en segunda instancia 2.- El recurso se fundamenta en tres (3) argumentos: 2.1.- Primero, indica que se desconoció el artículo 35 de la Ley 142 de 1994. Señala que el régimen privado no aplica a aquellos contratos que no tengan relación con la prestación de servicios públicos, y que la Ley 80 de 1993 aplica en <<acuerdos cuyo objeto se deslinda de manera clara y objetiva tales como, los de vigilancia y seguridad privada que se abstraen de manera automática al objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios>>. Con base en lo anterior, sostiene que numeral 5 del artículo 22 del Manual de

Contratación desconoció el numeral 2 del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. 2.2.- Segundo, señala que el numeral 4 del artículo 22 del Manual <<no está haciendo cuestión diferente que menoscabar los intereses de los asociados interesados o haciendo una invitación velada a una competencia desleal o que en el futuro se genere un desequilibrio financiero en la ejecución del contrato>>. Por ello, reitera que se desconocieron el artículo 4º del Decreto 4950 de 2007 y las Circulares Externas No. 01 de 2008 y 01 del 2010 expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. 2.3.- Tercero, considera que la sentencia se equivoca al establecer que es viable realizar la modificación contractual con base en consideraciones de la Corte Constitucional. Para ello, reitera que se desconocen principios constitucionales, sobre todo teniendo en cuenta que, al modificar los contratos, se <<pretende 5Corte Constitucional. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. excluir a todos los demás actores sociales>> diferentes al contratista. En ese sentido reitera que se violó el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que <<no fue derogad[o] por la Ley 1150 de 2007>>. 3.- La entidad demanda presentó alegatos extemporáneamente. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia impugnada y señaló que, aunque Emcali tenga una participación ciento por ciento estatal, no le es aplicable el

<<Estatuto Contractual Estatal por encontrarse en el régimen excepcional, ya que presta sus servicios en competencia con el sector privado nacional e internacional>>.

II. CONSIDERACIONES 4.- El despacho confirmará la sentencia apelada porque (i) las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sujetas al derecho privado y

(ii) el Manual no desconoce la regulación de tarifas mínimas de los servicios de vigilancia y seguridad privada, pues el reparo del demandante parte de una interpretación equivocada. 5.- De manera preliminar, es preciso aclarar que los manuales de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal son actos administrativos, por lo que contra ellos es procedente la acción de nulidad6. En efecto, los manuales son actos administrativos de carácter general que producen efectos jurídicos frente a los procesos contractuales que adelante la respectiva entidad, como lo ha reconocido la jurisprudencia7. La anterior postura no fue objeto de unificación en la sentencia proferida dentro del proceso 420038, dado que en ésta se unificó la jurisprudencia en el sentido de establecer que los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen carácter de actos administrativos y que contra ellos la acción procedente es la reparación directa9. Si bien en una cita al pie10 de la providencia se hace referencia a los manuales, la naturaleza jurídica de estos no fue objeto de unificación. Además, el carácter de acto administrativo es claro en el presente caso, pues Emcali adoptó el Manual por medio de la Resolución No. 001169 del 14 de septiembre de 2009. En ese sentido, no estudiar su validez implicaría (i) que

6Así se ha reconocido expresamente en relación con los actos por medio de los cuales Emcali expide sus manuales de contratación. Vr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, exp. n.° 76001-23-31-000-2005-02130-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 7Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2011, exp. n.° 37423, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. n.° 1930-11, C.P. William Hernández Gómez. 8Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata. 9 Adicionalmente aclaró cómo resolver dudas de competencia y que la posición no afectaría a las demandas presentadas con anterioridad por una acción diferente. 10En la cita al pie 80 indica lo siguiente: “Cabe resaltar que el Manual de Contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios corresponde a un instrumento mediante el cual, en ejercicio de su autonomía, estas empresas deben plasmar los principios de la función administrativa dentro de sus obligaciones, condiciones que son aceptadas, libremente, por los oferentes al momento de presentar sus propuesta (sic) de negocio.” dichos actos no tendrían un control judicial porque no habría un medio de control para controvertir si cumplen el principio de legalidad y (ii) asumir que la teoría de la

inexistencia del acto administrativo, a pesar de que el acto fue expedido por una autoridad pública. C.- Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen contractual de derecho privado: no les aplica el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, ni el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 6.- Por regla general, el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos es el derecho privado. Así lo establece el artículo de la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001: <<ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas

por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.>> En la norma vigente, y a diferencia de lo dispuesto originalmente por la Ley 142 de 1994, no debe tenerse en cuenta si el contrato tiene <<por objeto la prestación>> de un servicio público. La norma reformada establece un criterio subjetivo para determinar el régimen contractual: <<los negocios jurídicos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos>>. A dichas empresas no se les aplica el Estatuto General de Contratación Pública, salvo las excepciones previstas en la misma Ley 142. 7.- La Sala Plena de la Sección Tercera reconoció lo anterior en la providencia de unificación, así: <<61. Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los “contratos” y para los “actos” de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta

Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales. (…)

68. La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa. Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos expuestos, la naturaleza de sus actos.11>> 8.- Las normas demandadas se encontraban en el Manual de Contratación de Emcali. Éste contenía las disposiciones generales aplicables para la contratación de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. En su artículo segundo, el Manual establecía que sus actos se