CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2011-01274-01(54613)E-2017

DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIARegulación normativa / DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Oportunidad. La solicitud se presentó de forma

extemporánea / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA

PRUEBA EN CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASOS DE VIOLACIÓN A DERECHOS HUMANOS En cuanto hace al marco jurídico que regula la práctica de pruebas en segunda instancia, contenido en los artículos 212 inciso 4° y 214 del Código Contencioso Administrativo – Decreto Ley 01 de 1984 –, que consagran la oportunidad para formular la correspondiente solicitud y los casos en que, de manera taxativa, es procedente su decreto. (…) se tiene que respecto de la oportunidad procesal para solicitar el decreto y práctica en segunda instancia, el inciso cuarto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, dispone que las partes pueden solicitarlas únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso.(…) el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia corrió entre el 5 y el 10 de agosto de 2015 y, los documentos allegados en segunda instancia fueron presentados el 10 de noviembre de 2016, momento en el cual, ya había fenecido el término para la solicitud. se debería rechazar de plano la solicitud probatoria, teniendo en cuenta que fueron presentados por fuera de los términos que la ley estipula; sin embargo, encuentra el Despacho que alguno de los documentos allegados podrían constituir una ayuda al Juez para el

convencimiento de los hechos; aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que se puede estar frente a una violación grave de derechos humanos dado que los hechos de la demanda cuentan de los daños sufridos por el señor Luis Hernán Torres Hurtado, soldado profesional, en un campo minado por las FARC. Por consiguiente, se dará aplicación a lo dispuesto por esta Corporación respecto de la flexibilización de la prueba cuando se ve comprometida la responsabilidad del Estado como consecuencia de alguna violación a los derechos humanos FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 212.4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01274-01(54613)E

Actor: JHONATAN TORRES HURTADO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se pronuncia el Despacho sobre los documentos allegados por la parte demandante, en punto a que se dispongan tener como prueba dentro del referido proceso.

1. La solicitud incoada.

La parte demandante junto con los alegatos de conclusión, allegó los documentos visibles a folios 467 a 547 del cuaderno de segunda instancia, para que se tuvieran como pruebas en esta instancia procesal.

2. De las pruebas en segunda instancia.

En el presente caso, en cuanto hace al marco jurídico que regula la práctica de pruebas en segunda instancia, contenido en los artículos 212 inciso 4° y 214 del Código Contencioso Administrativo – Decreto Ley 01 de 19841 –, que consagran la oportunidad para formular la correspondiente solicitud y los casos en que, de manera taxativa, es procedente su decreto, se tiene que éstas disposiciones prescriben: “Artículo 212. (…) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.” “Artículo 214 Cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretaran únicamente en los siguientes casos: 1°) Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir los requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2°) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3°) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 1 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 4°) Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. De las normas transcritas, se tiene que respecto de la oportunidad procesal para solicitar el decreto y práctica en segunda instancia, el inciso cuarto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, dispone que las partes pueden solicitarlas únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso. Según constancia secretarial obrante a folio 325 del cuaderno de segunda instancia, el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia corrió entre el 5 y el 10 de agosto de 2015 y, los documentos allegados en segunda instancia fueron presentados el 10 de noviembre de 2016, momento en el cual, ya había fenecido el término para la solicitud. En concordancia con lo discurrido, se debería rechazar de plano la solicitud probatoria, teniendo en cuenta que fueron presentados por fuera de los términos que la ley estipula; sin embargo, encuentra el Despacho que alguno de los documentos allegados podrían constituir una ayuda al Juez para el convencimiento de los hechos; aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que se puede estar frente a una violación grave de derechos humanos dado que los hechos de la demanda cuentan de los daños sufridos por el señor Luis Hernán Torres Hurtado, soldado profesional, en un campo minado por las FARC. Por

consiguiente, se dará aplicación a lo dispuesto por esta Corporación respecto de la flexibilización de la prueba cuando se ve comprometida la responsabilidad del Estado como consecuencia de alguna violación a los derechos humanos, pronunciamiento que a la letra dice: “ (…) en graves violaciones de derechos humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios (…)”2 (negrilla fuera de texto). De igual forma, en reciente pronunciamiento de la sección, se estimó lo siguiente: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. “(…) es claro que la resolución de acusación 10 del 17 de julio de 2014 (radicado 1942 A – UDH), emitida por la Fiscalía General de la Nación contra el Coronel retirado Jorge Eliécer Plazas Acevedo, es una prueba allegada extemporáneamente, pero resulta un elemento de juicio adicional que, aunque no resuelve de fondo la situación jurídica de aquel ciudadano, puede ayudar al juez en la formación de un convencimiento claro y objetivo de los hechos, de modo que se trata de una prueba que puede contribuir al análisis y verificación de la

eventual responsabilidad del Estado colombiano, por acción u omisión de sus agentes, en un caso que ha sido considerado por la Fiscalía General de la Nación como de grave violación a los derechos humanos. Agrégase a lo anterior que una prueba como la que motivó el recurso de súplica, pese a no haber sido allegada en el término previsto para ello, puede ser decretada de oficio por la Sala en la oportunidad procesal para decidir de fondo el objeto de la litis, cuando sea pertinente y conducente, en los casos en los que se adviertan puntos oscuros o difusos, de conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo”3 (negrilla fuera de texto). En conclusión, es palpable que en este tipo de casos el Consejo de Estado ha establecido una flexibilización probatoria cuando se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado por las presuntas violaciones de derechos humanos, por lo que el Despacho encuentra procedente decretar como prueba documental la copia de la “operación FELINO misión táctica No. 022 JUSTA”, el acta del 23 de abril de 2009 del Batallón de ingenieros No. 3 “CR. AGUSTÍN CODAZZI” y el informe rendido por el TE Wilson Benítez Benítez, elementos de convicción que reposan dentro del expediente y que se encuentran íntimamente ligados con los hechos de la demanda y, resultarían piezas claves para decidir el recurso de apelación interpuesto. Así las cosas, se tendrán como prueba los mencionados documentos que fueron allegados en esta instancia por la parte actora. Finalmente, revisado el expediente, se encuentra que la copia de la “directiva transitoria No. 0220” del Ejercito Nacional ya reposa dentro del mismo, por lo que

resulta improcedente ordenar su incorporación al proceso. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 13 de abril de 2016, Exp. 34349, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PRIMERO: TÉNGASE como prueba los documentos allegados por la parte demandante, obrante a folios 467 a 502 y 513 a 547 del cuaderno de segunda instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DÉSE traslado a las partes y al Ministerio Público de los documentos allegados por el termino común de cinco (5) días.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN