CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2012-00175-01(57168)-2017

LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación y remisión normativa Estima la Sala pertinente realizar algunas consideraciones acerca de la no aplicación en este asunto de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La citada norma en su artículo 308 señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, motivo por el cual a todos los procesos y demandas iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia se les aplicaría dicha legislación, mientras que los procesos iniciados con anterioridad a esa fecha se regirían por la legislación anterior -el Decreto 01 de 1984-; así las cosas, comoquiera que la demanda se presentó el 15 de febrero de 2012, habrá de tramitarse bajo las directrices del Decreto 01 de 1984 y, por consiguiente, en aplicación al artículo 267 del mismo Código los aspectos no regulados por él, se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en lo que resulten compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por esta Corporación en auto del 25 de junio de 2014 .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 267 / LEY 1437 DE 2011

DESISTIMIENTO Y CONDENA EN COSTAS - Regulación normativa / CONDENA EN COSTAS - Procedencia. Se ordena liquidar por la Secretaria del Tribunal de Origen Respecto del desistimiento y la condena en costas, el Código de Procedimiento

Civil, en su artículo 345, establece: El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente en la forma indicada para la demanda. Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. El auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda (…) encuentra el Despacho que la exoneración de la condena en costas solo procede en los casos en los que las partes convienen expresamente el no pago de tal erogación y en caso de que el desistimiento corresponda a un recurso que haya sido presentado ante el juez que lo concedió, es decir, que el legislador reguló de manera taxativa el tema, razón por la cual si el desistimiento no se ajusta a ninguna de las situaciones previstas por la norma para que proceda la exoneración de la condena en costas, es deber del operado judicial imponerlas. encuentra esta instancia judicial que, tal como lo observó el a quo en su momento, las excepciones consagradas en la norma no se encuentran configuradas en el presente caso, por lo que al ser éstas de carácter taxativo no es aceptable que el Tribunal se haya negado a imponer la condena en costas a la parte ejecutante, siendo que fue quien desistió voluntariamente de sus pretensiones y, por tal razón, se le condenará en costas de conformidad con lo expuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y ordenará que las mismas sean liquidadas en la Secretaria del Tribunal de origen en atención a lo establecido en los artículos 392 y siguientes del mismo Código Procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 345 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00175-01(57168)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP

Demandado: HM ASOCIADOS Y CIA S.A.S Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA Procede el Despacho a resolver la apelación del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 31 de enero de 2013, mediante el cual se resolvió aceptar el desistimiento de la demanda presentado por el apoderado judicial de la parte ejecutante, se declaró terminado el proceso y se abstuvo de condenar en costas al demandante por considerar que “la voluntad del peticionario de desistir de la acción ejecutiva fue producto de una decisión judicial proferida por una acción de tutela en contra de la parte ejecutante”1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos - Entre la Empresa de Servicios Públicos de Cali – EMCALI EICE ESP y HM Asociados y Cía. SAS se celebró el contrato de prestación de servicios profesionales No. 800-GA-PS-082-2009. - La Empresa de Servicios Públicos de Cali liquidó de manera unilateral el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes y concluyó que EMCALI EICE ESP había pagado un mayor valor al contratista.

• La contratista, solicitó a EMCALI la expedición de copia auténtica con constancia de ejecutoria del acta de liquidación unilateral del contrato y copia auténtica de la resolución No. CG-001169 del 14 de septiembre de 2009, “por medio de la cual, se adopta el Manual de Contratación de EMCALI EICE ESP”. Ante la ausencia de respuesta por parte de la entidad 1 Folios 265 – 268 del cuaderno de segunda instancia. contratante HM Asociados y Cía. SAS presentó acción de tutela la cual fue fallada a su favor, sin embargo, EMCALI no dio cumplimiento al fallo por lo que fue sancionado por desacato. - El 15 de febrero de 2012 EMCALI, a través de apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo del Valle en la que solicitó que, con fundamento en la liquidación del contrato de prestación de servicios, se librara mandamiento ejecutivo en contra de la empresa HM Asociados y Cía. SAS, por un valor total de $1.026.442.698 pesos2. - El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ordenó librar mandamiento de pago por las sumas solicitadas a través de providencia No. 407 del 15 de junio de 20123, providencia que fue notificada en debida forma a la contratista el 22 de agosto del mismo año4. - Como consecuencia de la sanción por desacato y ante la imposibilidad de emitir la constancia de ejecutoria solicitada por no proceder respecto de documentos expedidos por entidades regidas por el derecho privado, el Agente Especial designado como representante legal de EMCALI, a través de oficio 100-GG-0569 de junio de 2012, dejó sin efectos el Acta de

Liquidación Unilateral del contrato de prestación de servicios No. 800-GAPS-082-2009. - La parte ejecutante, a través de memorial dirigido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de septiembre de 2012, presentó el desistimiento a la demanda ejecutiva y solicitó que no se le condenará en costas, con fundamento en que habían acaecido varias circunstancias externas que produjeron que el titulo ejecutivo quedara sin efectos por mandato de sentencia de tutela No. 20 proferida dentro del proceso radicado con el No. 2012-00010-00.

2. El auto apelado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia proferida el 31 de enero de 20135, aceptó el desistimiento de la demanda presentado por la 2 Folios 90 – 102 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 109 – 130 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 133 ibidem. 5 Folios 265-268 cuaderno de segunda instancia. parte actora, por considerar que se encontraban configurados los presupuestos procesales establecidos en el artículo 342 del C.P.C.

Respecto de la petición de no condenar en costas el a quo consideró que si bien ésta no se adecuaba a las salvedades consagrada en el artículo 345 del CPC, se había probado que el desistimiento obedecía a una situación que imposibilitaba material y jurídicamente continuar con el proceso ejecutivo, al haberse extinguido el título por virtud de una decisión judicial proferida dentro de una acción constitucional.

3. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión de no condenar en costas, la apoderada de parte demandada – HM Asociados y Cía. S.A.S., interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el a quo, por considerar que EMCALI había inducido en error al Magistrado Sustanciador, porque, según su dicho, el título ejecutivo que sirvió de base para iniciar el proceso ejecutivo, consistente en el acta de liquidación unilateral del 25 de octubre de 2011, no se extinguió por orden de un juez constitucional, sino por voluntad de la misma entidad, la que decidió dejarlo sin efectos, mediante el oficio No. 100-GG-0569 del 15 de junio de 20126. El recurso fue concedido por el Tribunal de origen en el efecto suspensivo a través de providencia del 28 de febrero de 20137 y, por reparto, asignado a la Sección Segunda de esta Corporación8, la que lo admitió y corrió traslado al demandante para que se pronunciara al respecto9. La parte demandante se opuso a la prosperidad del recurso argumentando que la solicitud de desistimiento de la demanda ejecutiva instaurada se debió a circunstancias externas que produjeron que el título ejecutivo que le sirvió de base quedara sin efectos por mandato de la sentencia de tutela No. 20 y un trámite incidental que ordenó la sanción del representante legal por desacato10. Mediante providencia proferida el 4 de abril de 201611, la Sección Segunda de esta Corporación, decidió que no podía tramitar el recurso, de conformidad con lo 6 Folios 269 – 276 del cuaderno de segunda instancia.

7 Folio 278 ibidem. 8 Folio 280 ibidem. 9 Folio 286 ibidem. 10 Folios 297 -305 ibidem. 11 Folios 307 – 313 ibidem. dispuesto en los Acuerdos Nos. 58 de 1999 y 55 de 200312, por lo que dispuso que lo actuado en el proceso conservaba su validez y ordenó remitir el asunto a la Sección Tercera de esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES

1. Normatividad aplicable al caso y competencia del Despacho Previo a pronunciarse de fondo, estima la Sala pertinente realizar algunas consideraciones acerca de la no aplicación en este asunto de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo. La citada norma en su artículo 308 señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, motivo por el cual a todos los procesos y demandas iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia se les aplicaría dicha legislación, mientras que los procesos iniciados con anterioridad a esa fecha se regirían por la legislación anterior -el Decreto 01 de 1984-; así las cosas, comoquiera que la demanda se presentó el 15 de febrero de 2012, habrá de tramitarse bajo las directrices del Decreto 01 de 1984 y, por consiguiente, en aplicación al artículo 267 del mismo Código los aspectos no regulados por él, se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en lo que resulten compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por esta Corporación

en auto del 25 de junio de 201413. En ese orden de ideas, y a la luz de lo dispuesto en el último inciso del artículo 345 del CPC14, esta Corporación es competente para tramitar el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca antes referida.

2. Caso concreto 12 Disposiciones que establecieron los criterios para repartir los negocios entre las secciones que conforman el Consejo de Estado. 13 Dicha providencia dispuso que el Código General del Proceso seria aplicable a esta jurisdicción a partir del 1º de enero de 2014. 14 Articulo 345 CPC – Presentación del desistimiento, costas y apelación. (…) el auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo.

De acuerdo con el escrito de apelación la inconformidad de la recurrente se fundamenta en el hecho de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no condenó en costas al ejecutante pese a que desistió de la demanda. Respecto del desistimiento y la condena en costas, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 345, establece: “El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente en la forma indicada para la demanda. Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. El auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo”. (Subraya del Despacho)

Teniendo en cuenta la disposición que se deja transcrita, encuentra el Despacho que la exoneración de la condena en costas solo procede en los casos en los que las partes convienen expresamente el no pago de tal erogación y en caso de que el desistimiento corresponda a un recurso que haya sido presentado ante el juez que lo concedió, es decir, que el legislador reguló de manera taxativa el tema, razón por la cual si el desistimiento no se ajusta a ninguna de las situaciones previstas por la norma para que proceda la exoneración de la condena en costas, es deber del operado judicial imponerlas. El fundamento del Tribunal de primera instancia para no imponer las costas fue que el desistimiento se debió a que el proceso quedó sin título para su ejecución por orden de una acción constitucional, sin embargo, el Despacho no comparte tal posición, pues del material obrante en el proceso se observa que tanto el fallo de tutela como las providencias que tramitaron el incidente de desacato no ordenaron a la entidad a dejar sin efectos el acta de liquidación unilateral del contrato, por el contrario, lo que se ordenó fue resolver de fondo la petición elevada por la sociedad contratante a través de la cual solicitaba se le expidiera copia autentica del acta de liquidación unilateral del contrato No. 800-GA-PS-082-2009 suscrito entre las partes del presente proceso con la respectiva constancia de notificación y ejecutoria. En ese orden de ideas, encuentra esta instancia judicial que, tal como lo observó el a quo en su momento, las excepciones consagradas en la norma no se encuentran configuradas en el presente caso, por lo que al ser éstas de carácter

taxativo no es aceptable que el Tribunal se haya negado a imponer la condena en costas a la parte ejecutante, siendo que fue quien desistió voluntariamente de sus pretensiones y, por tal razón, se le condenará en costas de conformidad con lo expuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y ordenará que las mismas sean liquidadas en la Secretaria del Tribunal de origen en atención a lo establecido en los artículos 392 y siguientes del mismo Código Procesal. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esto es la proferida el 31 de enero de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte ejecutante, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que a través de su Secretaría se realice la liquidación de las costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

GESO/ 2C/4 ANEXOS/3 TRASLADOS