CE-SECCION TERCERA-76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)A-2016

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega solicitud de nulidad. Caso contrato de concesión con cláusula compromisoria / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE COMPETENCIA - Niega. Jurisdicción es competente por renuncia de las partes al proceso arbitral / RENUNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA En el caso sub judice, el señor agente del Ministerio Público y el coadyuvante demandado, hacen consistir el vicio de nulidad en lo pactado por las partes en el contrato de concesión (…), respecto de la resolución de sus diferencias relativas a la ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del referido contrato. (…) De lo anterior, extrae el Ministerio Público su estimación de que concurre en el presente caso la figura de nulidad procesal por falta de competencia, en razón a que las partes acordaron -mediante disposición expresasustraerse de la jurisdicción contencioso-administrativa para efectos de resolver las controversias derivadas del contrato que dio origen al presente proceso. Se tiene además, que (…) el contrato de concesión (…) objeto de la presente controversia, fue suscrito el 10 de abril de 1997. No obstante, la demanda fue interpuesta por la empresa contratista el 14 de febrero de 2013, fecha en la cual ya había cobrado vigencia la ley 1563 de 2012 –Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional-, cuyo artículo 21, que expresa: “ARTÍCULO 21. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. (…)

PARÁGRAFO. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.” (…) La disposición legal precitada se hace aplicable al presente caso, en razón de su estirpe procesal, y además, teniendo en cuenta que la Ley 1563 de 2012 comenzó a regir 3 meses después de su promulgación. Entonces, dada la fecha de interposición de la demanda, que es el momento en el cual uno de los contratantes decidió promover el proceso ante esta jurisdicción, se entiende, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 ibídem, que las partes han renunciado a la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión (…), en tanto el acto de interposición de la demanda por una de las partes del contrato, y la no alegación de la excepción de cláusula compromisoria por la otra. Por tal razón, este Despacho considera que es competente esta jurisdicción para conocer de esta controversia, y, por consiguiente, la solicitud de nulidad elevada por el Ministerio Público, y coadyuvada por la parte demandada, no está llamada a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21

NULIDAD PROCESAL - Aplicación normativa. Vigencia de la ley en el tiempo [El] régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo actuado, son las que se encuentran la normatividad procesal civil.

RENUNCIA TÁCITA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA - Aplicación de unificación jurisprudencial / RENUNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIASe requiere renuncia expresa Razón le asiste al Ministerio Público al aseverar que mediante dicha providencia, esta Corporación decidió apartarse del criterio de renunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria, por cuanto, efectivamente, en tal sentido se ha direccionado la jurisprudencia de esta Sección; y así lo hizo en razón de la naturaleza solemne de la cláusula, su autonomía y la prevalencia de la voluntad de las partes; estableciendo, en consecuencia, que sólo será posible renunciar al pacto arbitral de forma expresa. No obstante, en el mismo proveído consta la salvedad realizada por la Sala respecto de los asuntos a los cuales es aplicable este criterio de unificación de jurisprudencia, así: “De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas, ya que, según éstas, “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes” a acudir a los jueces institucionales (artículo 3, segundo inciso) y “Si en el traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas” se invoca el pacto

y la otra parte no lo niega “expresamente”, éste se entiende probado (parágrafo, ibídem), de donde pareciera desprenderse que al amparo de dicha ley no es posible renunciar a este último, a pesar de lo cual el parágrafo del artículo 21 de la misma ley dice que no interponer “la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (…). De tal manera que, la tesis abordada por esta Sección limitó su alcance, sustrayendo del criterio establecido aquellas controversias suscitadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, disposición legal que expresamente consagra la validez de la renuncia tácita al pacto arbitral, haciéndola consistir en el hecho de que la parte demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa se abstenga de interponer la excepción de cláusula compromisoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)A

Actor: COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DE TULUÁ S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TULUÁ Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Contenido: NULIDAD PROCESAL – Régimen aplicable – normatividad al respecto

• Irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral - Sentencia de unificación Procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud de nulidad procesal elevada por el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, en virtud de su concepto No. 122/2014 del 16 de junio de 2014, visible a folio 866 del cuaderno principal y de la coadyuvancia de la misma elevada por el demandadoMunicipio de Tuluá.

ANTECEDENTES 1.- En demanda del 14 de febrero de 2013 (Fls. 3 a 106, C1), la Compañía de Electricidad de Tuluá, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se decretara la nulidad de la Resolución No. 0811 del 24 de agosto 2010 mediante la cual se dio por terminado el contrato No. 002 de 1997; de la Resolución No. 2280-054.1642 del 20 de diciembre 2011 en virtud de la cual el Alcalde de Tuluá ordenó la liquidación del contrato y el reconocimiento de perjuicios causados a la demandante; e igualmente solicitó la nulidad de las resoluciones No. 280-054.0294 del 11 de febrero de 2011 y No. 280-054.0556 del 22 de mayo de 2012, mediante las cuales se confirmaron en su totalidad las dos anteriores, al resolver los recursos de reposición interpuestos contra éstas, respectivamente. Además, en concordancia

con lo anterior, solicitó que se dispusiera la continuidad de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión No. 002 de 1997, y que se ordenara al Municipio de Tuluá el reconocimiento y pago de los perjuicios causados a la empresa demandante en razón de los rendimientos dejados de percibir por la inejecución del contrato.

2. En sentencia del 7 de noviembre de 2013 (Fls. 712 a 731, C. Ppal) el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca denegó las suplicas de la demanda, por considerar que la administración está facultada para dar lugar a la terminación del contrato cuando se presentan las causales de nulidad absoluta del mismo, y comoquiera que en el presente caso se configura la causal de nulidad del contrato prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 19931 –Estatuto General de la Contratación Estatal. Dicha decisión se notificó por medio de correo electrónico enviado a las partes el 9 de diciembre de 2013 (Fl. 737, C. Ppal). 1 Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3. Contra lo así decidido se alzó el apoderado de la entidad demandante, mediante escrito radicado el día 18 de diciembre de 2013 (Fls. 738 a 781, C.

Ppal), impugnación que fue concedida mediante proveído del 27 de enero de 2014 (Fl. 783, C. Ppal).

4. Mediante providencia de 20 de marzo de 2014 (Fl. 788 a 795, C. Ppal), esta

Corporación admitió la impugnación presentada, concediéndose traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor, en proveído del 2 de mayo de 2014 (Fl. 797, C. Ppal).

5. En virtud de Concepto No. 122/2014, allegado en escrito de 16 de junio de 2014 (Fls. 866 a 886, C. Ppal), el Procurador Primero delegado ante ésta Corporación solicitó se declarara la nulidad de todo lo actuado en razón a la falta de competencia funcional, por considerar que la jurisdicción contenciosa carece de competencia para conocer del asunto, dada la existencia de un pacto arbitral en el contrato objeto de la controversia. De igual manera, en escrito del 26 de marzo de 2015 (Fls. 947 a 949, C.Ppal) el apoderado de la parte demandada – Municipio de Tuluá, manifiesta que coadyuva y reitera dicha solicitud, por las mismas razones.

CONSIDERACIONES

1. Nulidades procesales.

Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”2 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”3. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de

2 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”4 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”5. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal6, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

2. Régimen aplicable.

En ese sentido, es menester anotar que por remisión expresa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7 el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo

actuado, son las que se encuentran la normatividad procesal civil. En este caso, el Ministerio Público alega la concurrencia de las causales previstas en los numerales 1 y 2 de la norma sobre nulidad procesal, es decir, considera que este Despacho debe decretar la nulidad de todo lo actuado en razón de la falta de jurisdicción y de competencia para conocer del presente asunto. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. 6 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador – y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.

M.P.: Jorge Ignacio Pretelt

7Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente.

3. Irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral: Sentencia de unificación En la motivación de su concepto, el Ministerio Público alude a la Sentencia de unificación de 18 de abril de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación8, proveído en virtud del cual se modificó el criterio hasta el momento imperante respecto de los efectos de la cláusula compromisoria en contratos celebrados con entidades públicas, en los siguientes términos: “Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C”. (Negrillas fuera del texto) Entonces, razón le asiste al Ministerio Público al aseverar que mediante dicha providencia, esta Corporación decidió apartarse del criterio de renunciabilidad

tácita de la cláusula compromisoria, por cuanto, efectivamente, en tal sentido se ha direccionado la jurisprudencia de esta Sección; y así lo hizo en razón de la naturaleza solemne de la cláusula, su autonomía y la prevalencia de la voluntad de las partes; estableciendo, en consecuencia, que sólo será posible renunciar al pacto arbitral de forma expresa. No obstante, en el mismo proveído consta la salvedad realizada por la Sala respecto de los asuntos a los cuales es aplicable este criterio de unificación de jurisprudencia, así: “De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas, ya que, según éstas, “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes” a 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de abril de 2013. Expediente 17.859. acudir a los jueces institucionales (artículo 3, segundo inciso) y “Si en el traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas” se invoca el pacto y la otra parte no lo niega “expresamente”, éste se entiende probado (parágrafo, ibídem), de donde pareciera desprenderse que al amparo de dicha ley no es posible renunciar a este último, a pesar

de lo cual el parágrafo del artículo 21 de la misma ley dice que no interponer “la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (Negrillas fuera del texto). De tal manera que, la tesis abordada por esta Sección limitó su alcance, sustrayendo del criterio establecido aquellas controversias suscitadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, disposición legal que expresamente consagra la validez de la renuncia tácita al pacto arbitral, haciéndola consistir en el hecho de que la parte demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa se abstenga de interponer la excepción de cláusula compromisoria. 4.- Del caso concreto En el caso sub judice, el señor agente del Ministerio Público y el coadyuvante demandado, hacen consistir el vicio de nulidad en lo pactado por las partes en el contrato de concesión No. 002 de 1997, respecto de la resolución de sus diferencias relativas a la ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del referido contrato, a saber: “DECIMA SEXTA.- ARBITRAMIENTO: Las diferencias que se presentaren entre las partes por razón de este contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación y que no puedan conciliarse entre las partes, o por no aceptación de dictamen de peritos de que trata la Cláusula Décima Tercera, deberán ser resueltas por un tribunal de arbitramiento que emitirá su fallo en derecho (…)”. De lo anterior, extrae el Ministerio Público su estimación de que concurre en el presente caso la figura de nulidad procesal por falta de competencia, en razón a

que las partes acordaron -mediante disposición expresasustraerse de la jurisdicción contencioso-administrativa para efectos de resolver las controversias derivadas del contrato que dio origen al presente proceso. Se tiene además, que conforme consta a folio 119 del cuaderno 1, el contrato de concesión No. 002, objeto de la presente controversia, fue suscrito el 10 de abril de 1997. No obstante, la demanda fue interpuesta por la empresa contratista el 14 de febrero de 2013, fecha en la cual ya había cobrado vigencia la ley 1563 de 2012 –Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional-, cuyo artículo 21, que expresa: “ARTÍCULO 21. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito. Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso. PARÁGRAFO . La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.” (Subrayas fuera del texto). La disposición legal precitada se hace aplicable al presente caso, en razón de su estirpe procesal, y además, teniendo en cuenta que la Ley 1563 de 2012 comenzó

a regir 3 meses después de su promulgación9. Entonces, dada la fecha de interposición de la demanda, que es el momento en el cual uno de los contratantes decidió promover el proceso ante esta jurisdicción, se entiende, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 ibídem, que las partes han renunciado a la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión No. 002 de 1997, en tanto el acto de interposición de la demanda por una de las partes del contrato, y la no alegación de la excepción de cláusula compromisoria por la otra. Por tal razón, este Despacho considera que es competente esta jurisdicción para conocer de esta controversia, y, por consiguiente, la solicitud de nulidad elevada por el Ministerio Público, y coadyuvada por la parte demandada, no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, RESUELVE 9 Es así de conformidad con lo establecido en el artículo 119, a saber: “ARTÍCULO 119. VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”. DENEGAR la solicitud de nulidad por falta de competencia funcional, interpuesta por el representante del Ministerio Público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA