CE-SECCION TERCERA-76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)B-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega pretensiones. Declara de oficio nulidad absoluta de contrato de concesión NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. Se decreta la nulidad absoluta del contrato de concesión No. 002 de 1997 celebrado entre la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. y el Municipio de Tuluá. NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL - Por celebrar contrato con prohibición legal / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA - Violación del principio de selección objetiva y principio de transparencia / PROCESO DE SELECCIÓN / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Se vulnera / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA - Se vulnera La Sala encuentra que en el presente asunto el demandado desconoció el procedimiento de licitación pública previsto en la Ley para seleccionar el contratista, vulnerando con ello el deber de selección objetiva y el principio de transparencia; y viciando de nulidad absoluta el Contrato de concesión No. 002 de 1997 por ser celebrado contra expresa prohibición legal según lo dispuesto en el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes, no fue saneada por prescripción y la misma puede ser decretada oficiosamente porque están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración. NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL - Facultad exclusiva del juez / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL - Decreto oficioso por juez:

Procedencia No se olvide que el decreto de nulidad de un contrato es un asunto de exclusiva competencia del juez y que esta cuestión es un fenómeno por entero diferente al deber de la administración de darlo por terminado, cuando advierta alguna de las causales previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. (…) Con otras palabras, dar por terminado un contrato estatal porque se advierte la existencia de una de tales causales, no implica ni equivale a decretar su nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 1 / LEY 80

DE 1993 - DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 4

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL - Efectos / EFECTOS DE LA

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL DE EJECUCIÓN

INSTANTÁNEA / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL DE EJECUCIÓN SUCESIVA / RESTITUCIONES MUTUAS Ahora bien la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, retrotrae la situación al estado en que se encontrarían las partes como si el contrato no hubiera existido, lo que en principio daría lugar a las restituciones mutuas. (…) Al respecto el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal

haya obtenido. (…) Sin embargo, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícito es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público, cuestión ésta de la que no aparece ninguna prueba cualitativa o cuantitativa, razón por la cual no hay lugar a las restituciones mutuas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - DEL ARTÍCULO 48 INCISO 2

CONDENA EN COSTAS - Reconoce el 1% del monto de las pretensiones de la demanda / AGENCIAS EN DERECHO - Se resuelve desfavorablemente recurso de apelación Enseña el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que salvo los casos donde se ventilen asuntos de interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas “cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” y, en cumplimiento de tal reenvío, se tiene que el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso instruye que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) que haya interpuesto. (…)”. Como en el caso de referencia se concluyó la no prosperidad de la alzada propuesta por el demandado Fondo Nacional de Vivienda, se torna procedente la condena en costas para dicho sujeto procesal. (…) Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, allí se dispone

que si se fija un monto máximo será menester tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer. (…) Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. (…) Lo anterior resulta concordante con el margen de movilidad que concede expresamente el Acuerdo No. 2222 de 10 de diciembre de 2003 dictado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que prevé que el en casos de procesos en segunda instancia la condena por concepto de agencias en derecho corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. (…) Así, atendiendo a los criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandante será

suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, toda vez que no se observa actuaciones constitutivas de temeridad o mala fe procesal o cualquiera otra circunstancia adicional, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 1% del monto de las pretensiones de la demanda, las que se determinaron por la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. en la suma total equivalente a $17562.520.016, en consecuencia, el 1% del valor de ese estimativo equivale a $175625.200,16 suma por la que se condenará a la parte demandante, en razón a no haberle prosperado la alzada promovida contra el fallo de instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / ACUERDO 2222 DE

2003 (10 de diciembre) CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA

ADMINISTRATIVA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)B

Actor: COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DE TULUÁ S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TULUÁ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se declara de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión

con fundamento en la causal del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Restrictores: Competencia /Caducidad de la acción de controversias contractuales/ El servicio de alumbrado Público/ Régimen legal aplicable a los contratos celebrados para la prestación del servicio de alumbrado público/El principio de selección objetiva del contratista/La nulidad absoluta del contrato estatal por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración/ El deber de terminación unilateral cuando se advierten ciertas causales de nulidad absoluta del contrato/La posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión suscrito/Las Restituciones mutuas Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en la audiencia que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES.

1. Lo Pretendido. 1.1.- El 14 de febrero de 20131 la Compañía de Electricidad de Tulúa S.A. E.S.P., ahora CETSA S.A. E.S.P. presentó demanda contra el Municipio de Tuluá - Valle del Cauca

formulando las siguientes pretensiones: 1 Folios 3 a 106 del C. No. 1. 1.2.-En primer y segundo lugar pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 0811 del 24 de agosto de 2010 y la No. 280-054.0294 del 11 de febrero de 2011, mediante

las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 celebrado entre éstas y se confirmó dicha decisión. 1.3.- En tercer y cuarto lugar pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011 y la No. 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 y se confirmó dicha decisión. 1.4.- En quinto lugar, solicitó que se le ordenara al demandado continuar con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato de concesión No. 002 de 1997 hasta el vencimiento del plazo inicialmente convenido. 1.5.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara al demandado al reconocimiento y pago de la sumas equivalentes a $98200.221, a título de daño emergente por los valores que tuvo que cancelar para contratar la prestación de servicios de abogados y de expertos de análisis independiente como consecuencia de la expedición de las referidas Resoluciones y de $17562.520,016, a título de lucro cesante por los beneficios o utilidades que dejó de percibir por la no ejecución del contrato. 1.6.- Subsidiariamente a la pretensión quinta, pidió que se condenara al demandado al reconocimiento y pago de la totalidad de las sumas solicitadas por concepto de los perjuicios que le fueron causados por la no ejecución del contrato.

1.7.- Estima la cuantía total del proceso en la suma total equivalente $17562.520.016.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones. 2.1.- Mediante el Acuerdo No. 03 del 16 de enero de 1997 el Concejo Municipal de Tuluá Autorizó al Alcalde para contratar, por el sistema de concesión el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá. 2.2.- Dicho acuerdo fue modificado por el No. 08 de febrero de 1997, mediante el cual el Consejo Municipal autorizó al Alcalde para contratar la prestación del servicio de alumbrado público “por el sistema de concesión, o mediante cualquier otro contrato o convenio de los autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994”. 2.3.- El 10 de abril de 1997 se celebró entre la demandante y el Alcalde Municipal de Tuluá el contrato de concesión No. 002 de 1997, el cual tuvo por objeto el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público en Tuluá; así como también la liquidación, facturación y cobro de las tarifas por la prestación de dicho servicio. 2.4.- A través de las Cláusulas Quinta, Sexta y décima del contrato y según el artículo 2º del Acuerdo No. 08 de febrero de 1997, las partes fijaron las tarifas a cobrar por la prestación del servicio de alumbrado público, su facturación y la remuneración del contrato.

2.5.- Como plazo de ejecución del contrato se fijó el término de treinta (30) años contados a partir del 1º de mayo de 1997. 2.6.- El 28 de junio de 2010 mediante el Oficio No. 200-033076-447 el Municipio de Tuluá le informó a la contratista que iniciaría una actuación administrativa con el objeto de ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 por haberse configurado la causal de nulidad absoluta prevista en el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al no adelantarse el procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración. 2.7.- El 6 de julio de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia en la que la accionante alegó la falta de competencia del Alcalde Municipal de Tuluá para ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997, la que reiteró a través de la comunicación del 12 de julio de 2010. 2.8.- Mediante la Resolución No. 0811 del 24 de agosto de 2010 el Alcalde Municipal de Tuluá ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión para prestación del servicio de alumbrado público No. 002 de 1997, argumentando que sobre éste se había configurado la causal de nulidad absoluta del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al no haberse adelantado el procedimiento de selección previsto en la ley para su celebración. 2.9.- Contra dicha Resolución la demandante interpuso el recurso de reposición alegando

la falta de competencia de Alcalde Municipal de Tunja para ordenar la terminación unilateral del contrato No. 002 de 1997; la caducidad de la acción de controversias contractuales; la prescripción extraordinaria de la causal de nulidad absoluta y la vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y el de “venire contra factum propium non valet” 2.10.-Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 280-054-0294 del 11 de febrero de 2011 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes. 2.11.- A través de la Resolución No. 280-054-1642 del 20 de diciembre de 2011 el Alcalde Municipal de Tunja ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 002 de 1997, decisión ésta contra la cual se instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes.

3. Cargos de nulidad. 3.1.- Alega que con los actos administrativos se vulneraron los artículos 2º,6º, 13 y 90 de la Constitución Política; 1º,2º,87; 136 No. 10 del Código Contencioso Administrativo; 4º,5º,7º,44,45, entre otros, de la Ley 80 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; las leyes 142 y 143 de 1994 y en general las disposiciones contenidas en los Decretos 28 y 29 de 1995; 1342 y 3087 de 1997; la Resolución No. 043 del 23 de octubre de 1995 de la CREG; y los

Acuerdos Municipales Nos. 03 del 16 de enero de 1997 y el No. 08 del 10 de febrero de 1997. 3.2.- El contrato se sujetaba a lo dispuesto en Ley 143 de 1994, por lo que teniendo en cuenta que dicha Ley mediante su artículo 80 autorizó a las empresas de servicios públicos que se encontraran prestando el servicio de electricidad lo siguieran haciendo en los mismos términos y condiciones de los contratos previamente celebrados antes de la fecha de su entrada en vigencia, sin necesidad de que se tuviera que adelantar un nuevo procedimiento de selección, no se encontraba viciado de nulidad absoluta por omitir ese procedimiento. 3.3.- Afirma que no era necesario que se celebrara un nuevo contrato para la prestación del servició de alumbrado público en el Municipio de Tuluá, sino que bastaba que se celebrara un único contrato “para acomodar las relaciones preexistentes” entre la accionante que ya estaba prestando ese servicio y el demandado. 3.4.- Si bien posteriormente a la celebración del contrato de concesión No. 002 de 1997 se expidieron otras regulaciones tales como el Decreto Reglamentario No. 2424 del 18 de julio de 2006, las disposiciones allí contenidas no deben aplicarse de forma retroactiva. 3.5.- Para ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 el demandado se fundó en un concepto emitido el 28 de noviembre de 2008 por la Auditoria Gubernamental, el cual no era de carácter vinculante y no se encontraba avalado por la Contraloría General de la Nación.

3.6.- Las Resoluciones impugnadas fueron expedidas con falsa motivación y desviación de poder, pues el Alcalde Municipal de Tuluá adoptó decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión No. 002 de 1997 con fundamento en la configuración de la causal del No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuando conforme a la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pretermitir el procedimiento de selección previsto en la Ley para la celebración de los contratos configura la prevista en el No. 3º de esa norma, teniendo en cuenta que el numeral 8º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 no contiene una prohibición expresa. 3.7.- También fueron expedidas con falta de competencia, pues si al pretermitir el procedimiento de selección para la celebración de los contratos se configura la causal de nulidad absoluta del No. 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el Alcalde Municipal no tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 mediante acto administrativo, pues en los términos del artículo 45 de la Ley 80 dicha facultad sólo puede ejercerse ante la configuración de las causales de nulidad de los Nos. 1º, 2º y 4 del referido artículo 44. 3.8.- Manifiesta que teniendo en cuenta que en el presente asunto el contrato de concesión se celebró en 1997, que la administración sólo tenía 2 años contados a partir de su perfeccionamiento para demandar su nulidad y que la demanda se presentó en el año 2007, para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción según el artículo 87 y el

No. 10 del 136 del Código Contencioso Administrativo y no resultaba aplicable la Ley 1437 de 2011 que establece que se puede demandar la nulidad del contrato mientras éste se encuentre vigente. 3.9.- Agrega que una vez ha operado la caducidad de la acción interpuesta no se puede mantener la potestad de la administración para dar por terminado unilateralmente el contrato de forma indefinida. 3.10.- Por otro tanto, señala que la nulidad absoluta del contrato quedó saneada por prescripción extraordinaria, por haber transcurrido más de 10 años después de haberse perfeccionado. 3.11.- La decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato vulnera los principios de buena fe y confianza legítima y aquellos que rigen la prestación del servicio público y el ejercicio de la función administrativa. 3.12.- Con argumentos similares a los ya expuestos, consideró que también debía declararse la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales se ordenó a liquidación unilateral del contrato y se confirmó dicha decisión, por ser expedidas con ocasión de unos actos emitidos de forma ilegalmente.

4. El trámite procesal. 4.1.- Admitida que fue la demanda2 y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el demandado Municipio de Tuluá le dio respuesta3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones las que denominó “carencia de derecho sustancial”, “inexistencia de vicios o causales legales que invaliden la Resolución No. 0811 de 2010” y “la inominada”.

4.2.- Por medio de escrito del 10 de julio de 20134 el apoderado de la parte demandante se pronunció sobre las excepciones propuestas, señalando que éstas resultaban improcedentes al encontrarse relacionadas con el asunto de fondo del litigio y reiteró algunos de los argumentos expuestos en la demanda. 4.3.- Fijada la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial5, ésta tuvo lugar el 21 de agosto de 20136, en el curso de la cual se fijó el litigio, se señalaron los hechos sobre los cuales las partes mostraron su acuerdo; se declaró fracasada la etapa conciliatoria; se decretaron las pruebas y se fijó como fecha para llevar a cabo su práctica el 9 de septiembre de 2013. 4.4.- Aplazada la fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas, esta tuvo lugar el 12 de septiembre de 20137, en el curso de la cual se presentaron las pruebas cuya práctica se decretó en el curso de la audiencia inicial, se recibió el testimonio del señor Joaquín Eduardo Pérez Bedoya; se limitó la recepción de los demás testimonios y se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos y juzgamiento el 24 de octubre de 2013. 4.5.- Aplazada la fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas8 el 31 de octubre de 2013, esta finalmente tuvo lugar el 7 de noviembre de 20139 en el curso de la cual tanto las partes como el Ministerio Público presentaron sus alegatos finales en los siguientes términos: 4.6Alegatos finales: 4.7.- Parte demandante: 2 Folios 539 y 540 del C. No. 1.

3 Folios 554 a 589 del C. No. 1. 4 Folios 592 a 595 del C. No. 1. 5 Folio 597 del C. No. 1. 6 Folios 604 a 611 del C. No. 1. 7 Folios 642 a 644 del C. No. 1. 8 Folio 692 del C. No. 1. 9 Folios 707 a 710 del C. No. 1. 4.7.1.- Reitera la falta de competencia del demandado para ordenar la terminación unilateral y posterior liquidación del contrato de concesión No. 002 de 1997, con lo que también había incurrido en un incumplimiento de esa convención. 4.7.2.- El contrato era plenamente válido, pues para su celebración se aplicaron las disposiciones aplicables, que facultaban a la administración para que la firma que venía prestando el servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá, continuara prestándolo en iguales condiciones sin necesidad de dar apertura a un nuevo procedimiento de selección. 4.7.3.-En el caso hipotético en el que no se hubiera celebrado el contrato cumpliendo las formalidades legales, la pretermisión en el proceso de selección para celebrarlo configura la causal de nulidad absoluta del contrato del No. 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el No. 8º del artículo 24 de ese mismo Estatuto, causal con fundamento en la cual el demandado no podía proceder a ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo. 4.8.- Parte demandada: 4.8.1.-Teniendo en cuenta que el contrato se encontraba viciado de nulidad por haberse

pretermitido el procedimiento legal para la entrega de la concesión, el demandado procedió a ordenar su terminación unilateral conforme a lo dispuesto en el No. 8º del artículo 24 y el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. 4.8.2.-Contrario a lo que afirma la accionante, el régimen legal aplicable al contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público no es el contenido en la Ley 143 de 1994, sino el previsto en la Ley 80 de 1993, razón por la cual para su celebración debía adelantarse el procedimiento de licitación pública y no una contratación directa. 4.8.3.-Concluye señalando que en el presente asunto sí se configura la causal de nulidad absoluta del contrato del 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y no la del No. 3º como equivocadamente afirma la accionante. 4.9.- Ministerio Público: 4.9.1.- No se pueden pretermitir los procedimientos de selección previstos en la Ley 80 de 1993, razón por la cual el contrato celebrado es nulo por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal (No. 2º del artículo 44), contemplada en el numeral 8º del artículo 24, por lo que el demandado sí tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo en los términos del inciso 2º del artículo 45.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL. 5.- En la audiencia de juzgamiento que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2013 el Tribunal

Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. 5.1.- Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: 5.2.- Luego de hacer referencia a la Resolución No. 043 de 1995 de la CREG que define el servicio de alumbrado público y al No. 14.25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 que define el servicio público domiciliario de energía eléctrica, señala que teniendo en cuenta que los contratos celebrados para la prestación del servicio de alumbrado público tienen por objeto la iluminación de espacios públicos que no se encuentren a cargo de otra persona natural o jurídica diferente al Municipio donde se presta y los contratos celebrados para la prestación del servicio de energía eléctrica tienen por objeto el transporte de energía eléctrica al domicilio de los usuarios a través de las redes regionales de transmisión, el régimen aplicable a aquellos no era el previsto en la referida Ley 142 de 1994. 5.3.- Cita doctrina relativa a los contratos de prestación del servicio de alumbrado público para luego señalar que el régimen aplicable a éstos era el previsto en la Ley 143 de 1994; y que en lo no regulado por ella era aplicable la ley 80 de 1993, razón por la cual si bien mediante el artículo 57 de aquella ley se le otorgaba la competencia al Municipio de Tuluá para contratar la prestación, suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público mediante el sistema de concesión (artículos 55 a 65), para seleccionar al concesionario debía sujetarse a los procedimientos de selección fijados en la ley 80 de

1993. 5.4.-Trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación el 28 de junio de 2012 bajo el radicado No. 23.361 y otra proferida por la Corte Constitucional, T-1341 del 11 de diciembre de 2001, para luego concluir que conforme al inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la administración tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo únicamente ante la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º ,2º y 4º del artículo 44 de esa misma ley. 5.5.-Hace referencia a algunas sentencias proferidas por la Sección Tercera de ésta Corporación relativas a la causal de nulidad absoluta del contrato del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para luego concluir que el Municipio de Tuluá al pretermitir el procedimiento de selección de la licitación pública para entregar la concesión para la prestación del servicio público de alumbrado público en dicho Municipio incurrió en

la prohibición contenida en el No. 8º del artículo 24 de ese mismo Estatuto, configurándose de ésta forma dicha causal de nulidad. 5.6.- En lo relativo a las restituciones mutuas consideró que teniendo en cuenta que en vigencia del contrato la sociedad accionante había prestado el servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá y recibió a cambio unas erogaciones, resultaba materialmente imposible exigirle al contratante restituir las cantidades del servicio prestado, las revisiones y reparaciones efectuadas a los dispositivos y las redes

involucradas en éstos, las nuevas redes y transformadores instalados y restituir los valores recibidos mediante las tarifas. 5.7.- Concluye señalando que la Administración tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato por haberse celebrado sin adelantar los procedimientos de selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993, configurándose así la causal del No. 2º del artículo 44 de dicha Ley, Estatuto aplicable ante el vació normativo de la Ley 143 de 1994 y que teniendo en cuenta que el contrato celebrado era un contrato de tracto sucesivo y resultaba imposible deshacer lo entregado y recibido por las partes en su ejecución, resultaban improcedentes las restituciones mutuas. 6.1.- Salvamento de voto. 6.2.- Frente a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala el Magistrado Oscar Alonso Valero Nisimblat salvó su voto con fundamento en las siguientes razones: 6.3.- Dice que para la fecha en la que se celebró el contrato, esto es, 1997, la prestación del servicio de alumbrado público era considerado como una modalidad de servicio de energía eléctrica, regulado entonces por la Ley 143 de 1994 que mediante su artículo 80 permitía que las empresas que estuvieran prestando, pudieran continuar prestándolo en las mismas condiciones en las que lo hacían para la fecha de entrada en vigencia de esa ley, razón por la cual la accionante podía continuar prestando el servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá, sin necesidad de que tuviera que dar apertura a una licitación pública. 6.4.-El motivo esgrimido en las Resoluciones impugnadas para ordenar la terminación

unilateral del contrato de concesión resultan contrarias a la normatividad vigente para la fecha de su celebración. 6.5.- Para la fecha en la que se expidió la Resolución No. 0811 del 24 de agosto de 2010 ya había operado el fenómeno de caducidad para declarar la nulidad del contrato por haber transcurrido más de 5 años después de su perfeccionamiento en los términos del No. 10, literal e) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, luego sí había caducado la acción para demandar la nulidad absoluta del contrato no podía tampoco preservarse la competencia de la administración para ordenar su terminación unilateral. 6.6.-Si la administración tuviera una competencia indefinida para ordenar la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, sería irrazonable y desbordaría el ejercicio de las potestades exorbitantes. 6.7.- En los términos del artículo 1742 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta del contrato se encuentra saneada por prescripción. 6.8.- Considera que en el presente asunto no se configura una causal de nulidad del contrato de concesión celebrado, pero que de haberse configurado sería la prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y no la del No. 3º, teniendo en cuenta que el No. 8º del artículo 24 de dicho Estatuto establece una prohibición expresa de no celebrar contratos sin adelantar el procedimiento previsto en la ley. 6.9.-Concluye señalando que resulta innecesario pronunciarse sobre las restituciones

mutuas, pues mediante los actos administrativos impugnados se or