CE-SECCION TERCERA-76001-23-33-000-2014-01266-02(58713)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Excepción de falta de jurisdicción / FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Para conocer controversias sobre giro de instituciones financieras / FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO - Excepción probada En relación con el caso concreto, la Sala se concentrará en analizar la excepción de “falta de jurisdicción”, (…) con el objeto de resolver el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la anterior decisión, corresponde a la Sala determinar si a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete disponer la reparación del daño antijurídico derivado del proceso ejecutivo mixto, adelantado por Bancóldex contra Everform S.A.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - Fundamento normativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Asuntos que deben ser sometidos al conocimiento del juez contencioso por mandato legal El título primero de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011, desarrolla los principios y el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Puntalmente, el primer inciso del artículo 104, señala que de las controversias y litigios que se originen en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan una función administrativa, conocerá ésta jurisdicción. Además, el artículo relaciona los procesos de competencia del

juez administrativo, entre estos, los relativos a (i) la responsabilidad extracontractual por el daño antijurídico causado por cualquier entidad pública; (ii) los asuntos contractuales, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas al igual que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (iii) la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, incluidas las controversias sobre la seguridad social; (iv) los ejecutivos derivados de las condenas y conciliaciones impuestas o aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales, en que hubiere sido parte una entidad pública; (v) los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas y (vii) los que se originen en actos políticos o de gobierno.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Cláusula general de competencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Régimen de naturaleza mixta Se deriva del artículo 104 del C.P.A.C.A. una cláusula general de competencia que combina el criterio material (actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo) con el criterio orgánico, refiriéndose a la naturaleza de las entidades. No obstante, pese a la existencia de esta disposición redactada en términos generales, el legislador añadió un segundo

inciso en el que se especifican los asuntos en los que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe asumir conocimiento, que privilegia, entre otros, el criterio material y la especialidad sin que esto implique suprimir el criterio orgánico. Por lo anterior, se puede concluir sobre el régimen de determinación de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que su naturaleza es mixta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Excepciones a la cláusula general / EXCEPCIÓN A LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Entidades públicas con carácter de instituciones financieras. Criterios orgánico y material Con el objeto de reforzar la especialidad de la jurisdicción, el artículo 105 excluye de la cláusula general de competencia, entre otras, controversias relativas a la responsabilidad extracontractual al igual que las surgidas en el marco de contratos celebrados por entidades públicas, con el carácter de instituciones financieras. (…) De acuerdo al contenido de la disposición, se puede inferir que son dos los elementos, orgánico y material, que dan lugar a la excepción a la que se hace mención, esto es: (i) que la entidad pública sumida en la controversia extracontractual o contractual “tenga el carácter de institución financiera” y (ii) que la actuación que dio origen a la controversia corresponda al “giro ordinario” de sus negocios. Por lo tanto, la Sala procederá a estudiar qué se debe entender por “giro

ordinario” de los negocios para establecer si, en el caso concreto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del medio de control de reparación directa instaurada por Everform S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105

EXCEPCIONES A LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Asuntos que corresponden al giro ordinario de los negocios de una entidad financiera / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Noción. Aquellas actividades propias del objeto de las empresas públicas o privadas / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Comprende aquellas actividades que guardan una relación de conexidad directa con el objeto principal En reiteradas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado en relación con la expresión “giro ordinario de los negocios” para dejar sentado que se refiere a las actividades propias del objeto de las empresas públicas o privadas que comprenden tanto los actos tácitamente previstos en su constitución, en orden a definir su ámbito de acción como aquellos que sin mencionarse expresamente, guardan una relación de conexidad directa con el objeto principal. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la expresión giro ordinario de los negocios de las empresas públicas y privadas, consultar sentencia de 12 de octubre de 2011, Exp. 55501, CP. Danilo Rojas Betancourth; y auto de 17 de junio de 2015, Exp. 50526, CP. Ramiro Pazos Guerrero.

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Excepción probada

En el expediente quedó probado que Bancóldex, a través del Banco Andino de Colombia en liquidación, concedió un crédito a favor de la sociedad José Isidoro Esquenazi y Cía. S en C, hoy Everform S.A., y que el incumplimiento de esta obligación fue la causa del proceso ejecutivo mixto que se adelantó contra la empresa demandante. En ese sentido, la Sala concluye que las actuaciones de Bancóldex que dieron origen a la controversia corresponden al giro ordinario de sus negocios. En consecuencia, se considera que en el caso concreto se configura la excepción a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contemplada en el numeral 1° del artículo 125 del C.P.A.C.A. (…) se ordenará la remisión del expediente por competencia a los Juzgados Civiles del Circuito de Cali, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 20 del Código General del Proceso y el artículo 168 del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01266-02(58713)

Actor: EVERFORM S.A. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, BANCO DE

COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA Y EL FONDO DE GARANTÍAS DE

INSTITUCIONES FINANCIERAS

Referencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Everform S.A. contra el auto del 31 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y jurisdicción.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 1 de noviembre de 2014, la empresa Everform S.A., José Esquenazi Malca e Isidoro Esquenazi Chéres, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda para que (i) se declare administrativamente responsable a Banco de Comercio Exterior de Colombia (en adelante Bancóldex) de los daños ocasionados por el indebido adelantamiento de un proceso ejecutivo en su contra y, a la Superintendencia Financiera de Colombia

(en adelante Superintendencia Financiera) y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (en adelante Fogafín), por la omisión en la inspección y vigilancia del referido proceso y, en consecuencia, (ii) se ordene el pago de 100 salarios mínimos legales vigentes para cada demandante. La demanda se fundó en los siguientes supuestos fácticos: 1.1. Bancóldex, a través del Banco Andino de Colombia en liquidación, concedió un crédito a favor de la sociedad José Isidoro Esquenazi y Cía. S en C, hoy

Everform S.A. Con el propósito de garantizar el pago de la obligación, la sociedad demandante otorgó dos pagarés y constituyó a favor del Banco Andino de Colombia (i) hipoteca abierta de cuantía indeterminada sobre el inmueble de matrícula n°. 370-18801 ubicado en la ciudad de Cali y (ii) un depósito de dinero en el Banco Andino Nassau (de Bahamas) que sirvió como soporte para que la Sociedad Panameña Colim S.A. expidiera una carta de crédito Stand By por valor de US 1.780.000. El 28 de mayo de 1998, la anterior garantía de moneda extranjera fue registrada por el Banco Andino de Colombia en el Banco de la República. 1.2. La Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), mediante resolución n°. 0750 del 2 de mayo de 1999, intervino al Banco Andino para su liquidación y ordenó la toma de posesión de todos sus bienes y negocios. 1.3. El 16 de diciembre de 1999, Bancóldex presentó demanda ejecutiva mixta contra Everform S.A. debido a la intervención de la Superintendencia Bancaria y al incumplimiento de las obligaciones contraídas. Mediante auto n°. 618 del 13 de marzo de 2000, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali libró mandamiento de pago. En su escrito de contestación, la demandada, en esta oportunidad demandante, formuló la excepción de pago total de la obligación. 1.4. Mediante sentencia del 6 de mayo de 2004, se declaró probada la excepción propuesta por la demandada y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de

la demanda. Se consideró que, en efecto, (i) Everform S.A. constituyó una carta de crédito stand by que garantizaría el pago de sus obligaciones en caso de incumplimiento; (ii) de acuerdo con la prueba documental aportada, que goza de autenticidad porque no fue tachada de falsa, se demostró que el banco emisor comunicó al Banco Andino Colombia (intermediario de Bancóldex) sobre “la existencia de la carta de crédito stand by irrevocable No. BAI-004”; y finalmente, que el Banco de la República certificó que la anterior garantía se había hecho efectiva. Esta decisión fue apelada por Bancóldex. 1.5. La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 3 de octubre de 2012, decidió confirmar la sentencia. Señaló que “la carta de crédito stand by existió, fue cobrada y efectivamente se aplicó el pago al Banco Andino Colombia el 17 de junio de 1999”.

2. Intervención de las entidades demandadas 2.1. Admitido el medio de control1, el 2 de junio de 2016 Fogafín, por medio de apoderado, solicitó que se desestimaran las pretensiones. En su escrito de contestación, además, formuló las excepciones de ineptitud de la demanda, caducidad del medio de control y falta de legitimación en la causa por activa y pasiva. Respecto a esta última, indicó que no intervino en el hecho del que se pretende deducir el daño, proceso ejecutivo mixto, ni ejerce función alguna de vigilancia y control en relación con Bancóldex. 2.2. De otro lado, el 5 de julio de 2016 Bancóldex, a través de su apoderado,

formuló en su escrito de contestación las excepciones de falta de competencia por 1 Una vez presentada la demanda de reparación directa, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 18 de febrero de 2015, la rechazó por caducidad. Señaló que la acción debió iniciarse desde que se ordenó el mandamiento de pago (13 de marzo de 2000) o, cuando menos, notificada la sentencia de primera instancia (6 de mayo de 2004). Apelada la decisión, el 30 de julio de 2015 la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Consejera Ponente Stella Conto Díaz del Castillo) revocó el referido auto de rechazo. Consideró que “[…] la sentencia de segunda instancias les [concedió] certeza sobre el daño. Esto es así porque la ejecución se fundamentó en documentos que demostraban la obligación y que solo las demandadas o la autoridad de la justicia podría desvirtuar. […] Ahora, el 22 de septiembre de 2014 la parte demandante formuló solicitud de conciliación prejudicial, surtida el 10 de noviembre de la misma anualidad y el mismo día obtuvo la constancia. Siendo así, cuando se presentó la solicitud faltaban 22 días para cumplir el término de los dos años previstos por la ley. […] De manera que el actor tenía para presentar la demanda hasta el 2 de diciembre siguiente y, como lo hizo el […] 10 de noviembre, actuó en oportunidad.” La decisión se encuentra visible desde el folio 202 al 208 (siempre que se haga referencia a un folio se entenderá que corresponde al primer cuaderno del proceso de reparación directa, salvo que se diga otra cosa). En atención a

lo anterior, el referido Tribunal Administrativo, mediante auto del 29 de octubre de 2015, admitió la demanda y ordenó su traslado a las partes demandadas. razón del territorio, de jurisdicción, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de los daños. Sobre la excepción de falta de jurisdicción, señaló que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, las entidades públicas que tienen el carácter de instituciones financieras no están sometidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con aquellos asuntos que corresponden al giro ordinario de sus negocios. Concretamente, indicó que según la Ley 7 de 19913, Bancóldex es una institución financiera cuya objeto principal es “financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con la exportación y con la industria nacional, actuando para tal fin como banco de descuento o redescuento, antes que como intermediario directo”. Concluyó que la operación de crédito que originó el proceso ejecutivo mixto, no es distinta al desarrollo del objeto social de Bancóldex, situación que corrobora el cumplimiento de los supuestos contemplados en el numeral 1° del artículo 105 del C.P.A.C.A. 2.3. Por su parte, el 10 de agosto de 2016, la Superintendencia Financiera se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras, las excepciones de ineptitud de la demanda por la falta de señalamiento de los hechos y las omisiones en las que incurrió, ausencia de legitimación en la causa por activa y pasiva, falta de

jurisdicción y caducidad. En relación con la excepción relativa a la falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que, si bien le corresponde ejercer la vigilancia y control sobre Bancóldex y, en su momento, sobre el Banco Andino de Colombia4, esto no 2 El numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 señala: “EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. […]” 3 Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones 4 En relación con su función de vigilancia e inspección, la Superintendencia Financiera señaló en su escrito de contestación de demanda lo siguiente: “Se reitera que la vigilancia e inspección que administrativamente ejerce la Superintendencia Financiera respecto de sus vigiladas procura por la estabilidad del sistema de pagos de la economía, así como velar por la solidez de las instituciones bancarias para evitar su quiebra, de manera global.” Ver respaldo del folio 573.

implica necesariamente que sea responsable de los “supuestos perjuicios causados a los demandantes con ocasión al proceso ejecutivo mixto adelantado […]”, toda vez que, entre sus funciones no se encuentra la de dirimir controversias entre las entidades que vigila y sus clientes, como tampoco ejercer vigilancia oficiosa sobre el comportamiento de créditos individuales. En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción, señaló que, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 105 del C.P.A.C.A. la jurisdicción competente para conocer del asunto es la civil y no la de lo contencioso administrativo5. Lo anterior, si se considera que “los supuestos daños que alega [la empresa demandante] se originaron por el inicio del proceso ejecutivo mixto adelantado por Bancóldex que es una entidad financiera estatal”.

3. Providencia impugnada En audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, adelantada el 31 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y falta de jurisdicción. Respecto a la primera de las excepciones consideró: “[…] la misión institucional de la Superintendencia Financiera de Colombia consiste en la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público; de tal suerte que no puede intervenir en las decisiones de las entidades financieras quienes optan por acudir a los procesos judiciales para recuperar los créditos insolutos. […] Conforme a lo expuesto

y aclarándose la esfera competencial de la Nación, la Superintendencia Financiera y el Fogafín, no se observa por parte de esta Magistratura en la relación jurídica sustancial, la intervención de dichas entidades no se encuentran legitimadas en la causa por pasiva para comparecer en el proceso de reparación directa”6. Ahora, en relación con la excepción de falta de jurisdicción señaló: 5 El numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 señala: “EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos […]”. 6 Folios 625 y 626. “[…] con fundamento en el artículo 105 del CPACA que excluye de la Jurisdicción Especial las controversias relativas por responsabilidad extracontractual de entidades públicas que tengan el carácter de entidades financieras, cuando corresponda al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos; considera el Despacho que […] al tratarse el supuesto daño en el trámite de un proceso ejecutivo que adelantó Bancóldex en contra de los hoy demandantes, excluye de la Jurisdicción Especial las controversias relativas a este aspecto.” 7

4. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la empresa demandante presentó recurso de apelación. Reiteró, en primer lugar, los argumentos expuestos en la demanda relacionados con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en segundo lugar, en relación con la excepción de falta de jurisdicción, señaló que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde conocer del asunto objeto de controversia, de acuerdo al fuero de atracción reconocido ampliamente por la jurisprudencia8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con los artículos 125, 150, 180.6 y 243.3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala es competente para resolver la alzada interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por las entidades demandadas.

2. Problema jurídico En relación con el caso concreto, la Sala se concentrará en analizar la excepción de “falta de jurisdicción”, esto, teniendo en consideración que la definición de la competencia en materia judicial es un presupuesto sine qua non para determinar la legitimación. En otras palabras, un juez no puede estudiar la legitimación en la 7 Folio 626. 8 Según consta en audio de la audiencia adelantada el 31 de enero de 2017, minuto 11:51 a 14:15, la parte demandante sustentó oralmente su recurso de apelación. Visible a folio 633. causa de las partes sin que previamente se haya definido su competencia para

conocer del medio de control. En ese sentido, con el objeto de resolver el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la anterior decisión, corresponde a la Sala determinar si a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete disponer la reparación del daño antijurídico derivado del proceso ejecutivo mixto, adelantado por Bancóldex contra Everform S.A. Con el propósito de resolver el problema expuesto, la Sala estudiará brevemente la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y sus excepciones de acuerdo a lo establecido en la Ley 1437 de 2011. Posteriormente y en atención a la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 105 de la misma codificación, analizará qué debe entenderse por “giro ordinario” de los negocios de una entidad. Finalmente, revisará el caso concreto.

3. Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y sus excepciones, según lo establecido en la Ley 1437 de 2011 3.1. El título primero de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011, desarrolla los principios y el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Puntalmente, el primer inciso del artículo 104, señala que de las controversias y litigios que se originen en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan una función administrativa, conocerá ésta jurisdicción. Además, el artículo relaciona los procesos de competencia del juez administrativo, entre estos, los relativos a (i) la responsabilidad extracontractual por el daño

antijurídico causado por cualquier entidad pública; (ii) los asuntos contractuales, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas al igual que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (iii) la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, incluidas las controversias sobre la seguridad social; (iv) los ejecutivos derivados de las condenas y conciliaciones impuestas o aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales, en que hubiere sido parte una entidad pública; (v) los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas y (vii) los que se originen en actos políticos o de gobierno. 3.2. Se deriva, entonces, del artículo 104 del C.P.A.C.A. una cláusula general de competencia que combina el criterio material (actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo) con el criterio orgánico, refiriéndose a la naturaleza de las entidades. No obstante, pese a la existencia de esta disposición redactada en términos generales, el legislador añadió un segundo inciso en el que se especifican los asuntos en los que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe asumir conocimiento, que privilegia, entre otros, el criterio material y la especialidad sin que esto implique suprimir el criterio orgánico9. Por lo anterior, se puede concluir sobre el régimen de determinación de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que su naturaleza es mixta.

3.3. Ahora, con el objeto de reforzar la especialidad de la jurisdicción, el artículo 105 excluye de la cláusula general de competencia, entre otras, controversias relativas a la responsabilidad extracontractual al igual que las surgidas en el marco de contratos celebrados por entidades públicas, con el carácter de instituciones financieras. El numeral primero del mencionado artículo señala: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradores, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” 3.4. De acuerdo al contenido de la disposición antes transcrita, se puede inferir que son dos los elementos, orgánico y material, que dan lugar a la excepción a la que se hace mención, esto es: (i) que la entidad pública sumida en la controversia extracontractual o contractual “tenga el carácter de institución financiera” y (ii) que 9 Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló: “Conclusión. Acoger el criterio material que determine la función administrativa, sin excluir el criterio orgánico, el cual se adoptaría exclusivamente para los juicios específicos de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, y definir claramente el tema de las exclusiones, analizando si el tema de los servicios públicos y los procesos ejecutivos serán conocimiento de la jurisdicción”. Memorias

de la Ley 1437 de 2011, volumen III, parte A, Imprenta nacional, Bogotá D.C. 2014, pág. 377. la actuación que dio origen a la controversia corresponda al “giro ordinario” de sus negocios. Por lo tanto, la Sala procederá a estudiar qué se debe entender por “giro ordinario” de los negocios para establecer si, en el caso concreto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del medio de control de reparación directa instaurada por Everform S.A.

4. Asuntos que corresponden al “giro ordinario de los negocios” de una entidad financiera 4.1. En reiteradas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado en relación con la expresión “giro ordinario de los negocios” para dejar sentado que se refiere a las actividades propias del objeto de las empresas públicas o privadas que comprenden tanto los actos tácitamente previstos en su constitución, en orden a definir su ámbito de acción como aquellos que sin mencionarse expresamente, guardan una relación de conexidad directa con el objeto principal. 4.2. A propósito, mediante sentencia del 12 de octubre de 2011, esta Sala señaló que el “giro ordinario de las actividades [de una empresa] hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales […] como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza [con el mismo objetivo]”10. 4.3. En el mismo sentido y con el propósito de definir la noción “giro ordinario de los negocios” en el contexto de una entidad pública financiera, el 17 de junio de

2015 se señaló11: “[L]a noción giro ordinario de los negocios de las entidades financieras comprende todas aquellas actividades o negocios relacionados a continuación: i) los que guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financieroy ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los mismos.” 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente n°.

25000232600019950155501. M.P. Danilo Rojas Betancourth. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2015, expediente n°. 50526. M.P.

Ramiro Pazos Guerrero. Con fundamento en lo anterior, se confirmó la decisión impugnada que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción dentro de un proceso de reparación directa instaurado en contra de Fonade, por considerar que el contrato que originó la controversia, correspondía al giro ordinario de los negocios de la entidad pública financiera demandada. 4.4. Por lo demás, debe entenderse por giro ordinario de los negocios de una entidad financiera las actuaciones principales y conexas que realizan su objeto social. Entendido lo anterior, la Sala procederá a estudiar el caso concreto.

5. Caso concreto 5.1. Como se indicó anteriormente, el origen del supuesto daño antijurídico reclamado en el caso concreto es el proceso ejecutivo mixto que adelantó

Bancóldex contra Everform S.A., en el que se pretendía el pago de un crédito bancario y que finalizó por el pago de la obligación. En este contexto,