CE-SECCION TERCERA-76001-23-33-000-2017-00789-01(60478)-2018

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Reparación directa / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es procedente por reclamar perjuicios derivados de un acto administrativo / RECHAZO DE DEMANDA - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [S]i la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. Pues bien, en el sub lite, la parte actora insiste en que la acción de reparación directa es la vía para controvertir la falla del servicio en que incurrió la parte demandada, a raíz de la expedición del Acuerdo 081 de 2001, declarado nulo por esta jurisdicción. En este orden de ideas, considera que la demanda se presentó en tiempo y que la oportunidad se debe contabilizar desde el 5 de junio de 2015, es decir, a partir de la ejecutoria de la providencia que declaró la nulidad del aludido Acuerdo 081. (…) en la demanda se controvierte la supresión del cargo que ejercía el señor Ovidio Antonio Jiménez Rivera, en el marco de un proceso de reestructuración adelantado por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en el año

2001; por tanto, se advierte que el origen o causa del daño que impulsó al demandante a instaurar la demanda de la referencia no se encuentra en un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, sino en el acto mediante el cual se dio cumplimiento a lo establecido en el referido Acuerdo 081, esto es, el acto del 6 de julio de 2001 (…) en lo que toca a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es claro que ésta se encuentra caducada, en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo , pues, para el momento de la interposición de la demanda (2 de junio de 2017), ya había transcurrido el término de 4 meses que la ley establece para su ejercicio, comoquiera que, según lo manifestado en el libelo, la desvinculación laboral se produjo en 2001. Ahora, si bien el 17 de febrero de 2017 la parte actora formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos, ésta no suspendió el término de caducidad de la acción, toda vez que aquélla se presentó cuando ya había operado la caducidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00789-01(60478)

Actor: OVIDIO ANTONIO JIMÉNEZ RIVERA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 2 de junio de 2017, Ovidio Antonio Jiménez Rivera y Juliana Jiménez Minotta, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda contra el municipio de Santiago de Cali – Concejo Municipal de Santiago de Cali, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables de la totalidad de los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la desvinculación del señor Ovidio Antonio Jiménez Rivera del cargo de Jefe del Departamento de Presupuesto y Contabilidad del Concejo Municipal de Santiago de Cali, en virtud del Acuerdo 081 de 2001.

Como sustento fáctico de la demanda, se indicó, en síntesis, lo siguiente: 1.1.1. El 14 de abril de 1998, el señor Ovidio Antonio Jiménez Rivera fue vinculado en el cargo de Jefe de Departamento de Presupuesto y Contabilidad del Concejo Municipal de Cali. Dicha vinculación “se encuentra registrada en el folio 292 orden 14285 en el

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-COMISIÓN SECCIONAL DEL

SERVICIO PUBLICO-DEPARTAMENTAL DEL VALLE”1. 1.1.2. El 6 de julio de 2001, el entonces Presidente del Concejo Muncipal de Cali le informó al señor Jiménez Rivera que, mediante el Acuerdo 081 del 18 de abril de 2001, se suprimió el cargo que venía desempeñando. Igualmente, le comunicó que dicha supresión se haría efectiva a partir del 9 de julio de 2001. 1 Folio 4 del cuaderno 1. 1.1.3. La Unión Sindical de Servidores Públicos y Contratistas de los entes municipales y sus órganos de control del departamento del Valle del Cauca –USSIENTES– demandó, en ejercicio de la acción de simple nulidad, el Acuerdo 081 de 2001, mediante el cual “se reduce la Estructura (sic) Administrativa (sic), se adopta una nueva planta de personal y se determina una nueva escala de remuneración de la Honorable (sic) corporación (sic) Concejo Municipal de Santiago de Cali y se dictan otras disposiciones”2 1.1.4. Mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. 1.1.5. Contra la anterior decisión, USSIENTES interpuso recurso de apelación. 1.1.6. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de abril de 2015, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, declaró la nulidad del Acuerdo 081 de 2001. 1.1.7. “Así las cosas y teniendo en cuenta que el acuerdo 081 perdió sus efectos

jurídicos precisamente por la nulidad simple decretada (sic) la desvinculación del señor OVIDIO ANTONIO JIMÉNEZ RIVERA, (sic) se torna ilegal e injusta y como los efectos jurídicos que tuvo el acuerdo 081 le produjeron perjuicios de orden material y moral a él y demás demandantes, (sic) es por lo que todos tienen Derecho (sic) a ser Indemnizados (sic) por los perjuicios causados”3. 1.1.8. Mediante petición del 17 de marzo de 2017, el aquí demandante le solicitó a la demandada la revocatoria directa del acto administrativo por medio del cual se le desvinculó del Concejo Municipal. Hasta el momento de presentación de la demanda, afirma, dicha petición no había sido contestada. 1.2. Inadmisión demanda En auto del 14 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inadmitió la demanda y ordenó a la parte actora subsanarla en lo que corresponde a allegar el poder que la señora Juliana Jiménez Minotta le confirió a un abogado para que la representara en el asunto de la referencia. 2 Folios 4 y 5 del cuaderno 1. 3 Folio 5 del cuaderno 1. 1.3. Subsanación de la demanda En escrito obrante a folios 85 a 93 del cuaderno 1, la parte actora manifestó que desistía respecto de las pretensiones formuladas en relación con la señora Juliana Jiménez Minotta, toda vez que ella no le había otorgado poder a un abogado para que ejerciera su representación en este proceso. 1.4. El auto apelado

En auto del 30 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, al considerar que operó la caducidad de la acción. Sobre el particular, manifestó (se transcribe literal): “Ahora bien, colige este Tribunal que el daño alegado por la parte actora deviene de la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 081 de 2001 mediante sentencia de segunda instancia proferida por el H. Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo del 27 de abril de 2015, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, por lo cual pretende en principio que se le repare a través del ejercicio del medio de control de Reparación Directa, sin embargo, haciendo un estudio más a fondo acerca de lo procurado, puede colegir esta Sala que la acción causante del daño deviene de la reforma administrativa a la estructura a la planta de personal del Concejo Municipal de Santiago de Cali, puesto que a partir de dicha decisión se le comunicó al señor Ovidio Antonio Jiménez Rivera el día 06 de julio de 2001 que su cargo había sido suprimido, y que dicha supresión se haría efectiva a partir del 09 de julio de 2001. “En razón de ello, concluye esta Sala que en efecto el daño antijurídico padecido se desencadenó fue con la expedición del acto administrativo que le comunicó la supresión de su cargo al señor Ovidio Antonio Jiménez Rivera, esto es, la decisión del 06 de julio de 2001 por medio de la cual el presidente del Concejo Municipal de Santiago de Cali le definió la situación particular al demandante, decisión cuya legalidad tuvo que haber sido cuestionada

a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en su momento bajo las normas del CCA hoy en la oportunidad conferida en el literal d) numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 … “(…) “Conforme a lo anterior, es claro que la parte actora pretende ahora a través del medio de control de reparación directa, revivir unos términos ya fenecidos, puesto que al no interponer dentro del término las acciones legales en contra del acto administrativo que le informó la supresión de su cargo en particular, no puede después de transcurridos más de 15 años pretender resucitar un debate judicial con base en unos argumentos que no son claros y que dejan ver claramente que la acción causante del daño data del año 2001 cuando se hizo la reforma administrativa a la planta de personal del Concejo Municipal de Santiago de Cali, y en virtud de ello suprimió el cargo del cual era titular, mediante la expedición de una serie de actos administrativos que no fueron controvertidos en su oportunidad legal. “(…) “Conforme a lo anterior, concluye la Sala que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, toda vez que en el presente asunto se considera que el medio procedente era el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, no obstante, la demanda fue presentada de manera extemporánea, razón por la cual y de conformidad a lo establecido en la norma citada anteriormente se rechazará la demanda interpuesta a través de apoderada judicial por el señor OVIDIO ANTONIO JIMÉNEZ RIVERA en contra del MUNICIPIO

DE SANTIAGO DE CALICONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI”4.

1.5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora formuló oportunamente recurso de apelación5, en el cual adujo que la acción procedente en el sub examine es la de reparación directa, comoquiera que el daño aquí alegado se originó en la declaratoria de nulidad, por parte de esta jurisdicción, del acto administrativo que sirvió de fundamento para la desvinculación laboral del señor Jiménez Rivera. Al respecto, señaló (se transcribe como obra en el expediente): “Por lo anterior y teniendo en cuenta que el perjuicio aducido por los demandantes en este asunto se deriva directamente de la aplicación del acuerdo 081 de 2001 que se encuentra anulado, la acción de reparación directa si es procedente para obtener la indemnización de los perjuicios causados por el acto administrativo cuya ilegalidad fue declarada judicialmente pues esta declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública; y por esta razón la demanda no puede ser rechazada”6. Igualmente, aseveró que no ha operado la caducidad de la acción en este proceso, dado que la demanda fue presentada de forma oportuna, pues la sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación, a través de la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 081 de 2001, cobró ejecutoria el 5 de junio de 2015.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 1 del artículo 243 del C.P.A.C.A.

Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, comoquiera que su cuantía supera la exigida para ello por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7; en 4 Folios 96 a 98 del cuaderno principal. 5 El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 11 de octubre de 2017. 6 Folio 103 del cuaderno principal. 7 Esta norma establece que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda los 500 smlmv. efecto, la pretensión mayor fue determinada en $1.197’694.687, cantidad que resulta mayor a los $368’858.5008 exigidos para que el proceso sea de doble instancia. II.2. Caso concreto En el presente asunto, corresponde a la Sala determinar si le asiste la razón al a quo al afirmar que la acción procedente en esta controversia no es la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, así como establecer si la demanda se presentó en tiempo. Por lo anterior, resulta ineludible analizar si la acción aquí formulada es adecuada, comoquiera que tal escogencia no puede ser caprichosa, arbitraria, ni discrecional del extremo demandante, pues cada una las acciones previstas tanto en el Código Contencioso Administrativo, como en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tienen un objeto o propósito determinado, el cual depende del motivo o causa que dio origen a la demanda. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha

dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente: “La Sala ha indicado9, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, (sic) es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. “Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción (sic)”10. Dentro de este contexto, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y

restablecimiento del derecho. 8 Esta cifra se obtiene de multiplicar 500 por $737.717, comoquiera que éste fue el valor del salario mínimo para el año de 2017, época en la cual se presentó la demanda. 9 Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, expediente 26.101, 5 de noviembre de 2003, expediente 24.848 y 19 de febrero de 2004, expediente 25.351. 10 Sección Tercera, auto del 24 de octubre de 1996, expediente 12.349. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. Pues bien, en el sub lite, la parte actora insiste en que la acción de reparación directa es la vía para controvertir la falla del servicio en que incurrió la parte demandada, a raíz de la expedición del Acuerdo 081 de 2001, declarado nulo por esta jurisdicción. En este orden de ideas, considera que la demanda se presentó en tiempo y que la oportunidad se debe contabilizar desde el 5 de junio de 2015, es decir, a partir de la ejecutoria de la providencia que declaró la nulidad del aludido Acuerdo 081. No obstante, para la Sala es claro que en la demanda se controvierte la supresión del cargo que ejercía el señor Ovidio Antonio Jiménez Rivera, en el marco de un proceso

de reestructuración adelantado por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en el año 2001; por tanto, se advierte que el origen o causa del daño que impulsó al demandante a instaurar la demanda de la referencia no se encuentra en un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, sino en el acto mediante el cual se dio cumplimiento a lo establecido en el referido Acuerdo 081, esto es, el acto del 6 de julio de 2001, mediante el cual el Concejo Municipal de Santiago de Cali le comunicó al aquí actor, lo siguiente: “… mediante Acuerdo 081 de abril 18 de 2001, el cargo que usted ocupaba ha sido suprimido, dicha supresión se hará efectiva a partir del día 9 de julio de 2001…”11. En consecuencia, resulta claro que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Sobre el particular, se resalta que esta Sección se ha pronunciado bajo esta misma postura en asuntos similares al sub examine, así: “Debe recordarse, que el actor sostuvo que la causa del daño antijurídico fue la anulación del Acuerdo Municipal 062 del 31 de diciembre de 1999, proferido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, del cual se conoció su ilegalidad en el año 2013, cuando, a través de la sentencia de 2 de mayo de la misma anualidad, el Consejo de Estado confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de marzo de 2009. Por esta razón, según el actor, solo era posible demandar dicho Acuerdo Municipal en ejercicio de la pretensión de

11 Folio 17 del cuaderno 1. reparación directa, toda vez que por ese medio era procedente el reclamo de la indemnización de los perjuicios sufridos. “Como se puede observar en el expediente, en desarrollo del Decreto 020 de 29 de febrero de 2000, por medio del cual se globalizó la planta de cargos de la administración central del municipio de Bucaramanga y se desarrolló, a su vez, el Acuerdo Municipal 062 de 31 de diciembre de 1999 -por el cual se modificaron los acuerdos 023 de 19 de mayo de 1999 y 051 de 10 de diciembre de 1999-, relacionados con el otorgamiento de unas facultades extraordinarias al alcalde de Bucaramanga, se expidió el acto por medio del cual se le comunicó al señor José Miguel Dueñez Rojas sobre la supresión de su cargo, la decisión de terminar su vinculación laboral con el municipio. “De esta forma, se observa que existe un acto administrativo de ejecución o cumplimiento del acto general, esto es, el Decreto 0020 de 29 de febrero de 2000 y, comoquiera que el mismo constituye la causa directa del despido del señor Dueñez Rojas, es dicho acto el que debió ser impugnado a través de la pretensión pertinente, que en el presente caso, por pretenderse el resarcimiento de los perjuicios surgidos del mismo, no es otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. “Conforme a lo dicho, resulta improcedente en el presente asunto el ejercicio de la pretensión de reparación directa, comoquiera que el daño por el cual se

demandó no provino de la anulación, como lo expuso la parte actora, del Acuerdo Municipal 062 del 31 de diciembre de 1999, sino del Decreto 0020 del 29 de febrero de 2000, por medio del cual se suprimió el cargo que venía desempeñando el señor José Dueñez. “Además de lo expuesto, es pertinente resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación, en casos similares al sub lite, ha considerado que no resulta posible revivir el término de caducidad argumentando la declaratoria de nulidad de un acto general, soporte de reestructuración administrativa y de retiro del servicio”12 (se subraya). Por otra parte, en lo que toca a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es claro que ésta se encuentra caducada, en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo13, pues, para el momento de la interposición de la demanda (2 de junio de 2017), ya había transcurrido el término de 4 meses que la ley establece para su ejercicio, comoquiera que, según lo manifestado en el libelo, la desvinculación laboral se produjo en 2001 (folio 4 del cuaderno 1). Ahora, si bien el 17 de febrero de 2017 la parte actora formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos, ésta no 12 Sección Tercera, Subsección A, auto del 14 de septiembre de 2016, radicación: 680012333000201500778 01

(55.537). 13 Si bien a este asunto le resulta aplicable el C.P.A.C.A., toda vez que la demanda se formuló el 2 de junio de 2017, se aplica el término de caducidad establecido en el C.C.A., ya que aquel empezó a correr en vigencia de este último código, pues así lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que dice: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (el subrayado no hace parte del texto original). suspendió el término de caducidad de la acción, toda vez que aquélla se presentó cuando ya había operado la caducidad. Por consiguiente y de conformidad con todo lo dicho hasta acá, se confirmará el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 30 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MARÍA ADRIANA MARÍN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA