CE-SECCION TERCERA-76001-23-33-002-2015-01399-01(61072)-2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Falta de jurisdicción / FALTA DE JURISDICCIÓN - Existencia de pacto arbitral / COMPETENCIA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO los actos administrativos cuestionados por la parte actora son las resoluciones i) 648 de 2013, mediante la cual la ANI aprobó el plan bianual de inversiones 20132014 del contrato de concesión portuaria 009 de 1994 y ii) 1349 del mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la anterior. Dichos actos se derivan de la ejecución misma del objeto del contrato, el cual consiste en: “el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y a cambio de la contraprestación económica a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura. El puerto será de servicio público, habilitado para el comercio exterior y para prestar servicio a toda clase de carga”; por consiguiente, esos actos administrativos contractuales no corresponden a algunos de los actos administrativos contractuales que surgen de lo dispuesto en artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, pueden ser sometidos al examen de árbitros. Por todo lo anterior, esto es, dada la existencia del pacto arbitral y teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados no corresponden a los restringidos para la justicia arbitral, se revocará el auto del 8 de febrero de 2018, en su lugar, se declarará próspera la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la Agencia

Nacional de Infraestructura –ANIy se ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo pactado en la cláusula décima novena del contrato de concesión 009 de 1994, en la que se estipuló que “el lugar en que se llevará a cabo el arbitramento es Santafé de Bogotá D.C., Colombia” , para que la parte demandante convoque, si a bien lo tiene, el tribunal de arbitramento tendiente a resolver las diferencias planteadas entre las partes, caso en el cual, para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el tribunal de arbitramento tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó el presente proceso, esto es, el 17 de noviembre de 2015

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-002-2015-01399-01(61072)

Actor: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra el auto del 8 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del cual se declaró no próspera la

excepción de falta de jurisdicción. ANTECEDENTES La demanda

1. El 17 de mayo de 20151, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. formuló demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones 648 y 1349 de 2013 y, en consecuencia, se condene al pago del valor de la reliquidación de unas inversiones hechas con posterioridad por la parte actora (fl. 2 c.1).

2. Como fundamentos fácticos de la demanda, señaló los siguientes:

a. En 1994 se suscribió el contrato de concesión portuaria 009, entre la Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., el cual tenía como objeto ocupar y utilizar los terrenos de bajamar y zonas accesorias de la bahía de Buenaventura a cambio de una contraprestación económica, por un término de 20 años, prorrogables por períodos de igual duración (fl. 15 c.3). b. En la cláusula décima novena del mencionado contrato se pactó que los contratantes, al momento de ocasionarse cualquier controversia en relación con el contrato de concesión, se someterían a tribunal de arbitramento, así (se transcribe tal como obra en el original): “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA – CLÁUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TÉCNICO … Salvo la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, así como, de las Cláusulas excepcionales del derecho común de terminación,

1 Según el sello de recibido de la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Cali, obrante a folio 8 del c.1. interpretación y modificación unilaterales, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico según lo establecido más adelante en esta misma Cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramento vigentes en Colombia al momento en que se solicite el mismo, por una de las dos partes …” (fl. 30 del c.3). c. Mediante la resolución 648 de 2013 la ANI2 (contratante) aprobó el plan bianual 2013 – 2014 que le correspondía ejecutar a la Sociedad Portuaria de Buenaventura (contratista) en virtud del contrato de concesión portuaria 009, en la cual se le exigió a esta última realizar las inversiones en cada uno de los proyectos con base en la TRM registrada el día en el que se realizaba la inversión (fl. 2 c.2). d. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual se resolvió mediante resolución 1349 de 2013, pues, según afirmó, en el numeral 3.2 de la cláusula tercera del contrato de concesión se indicó expresamente que las inversiones se harían con base en la TRM de $1.900 y no con la que se registrara el día en que se realizaba la inversión (fl. 3 c.2). Excepción de falta de jurisdicción propuesta por la ANI. En la contestación de la demanda, la Agencia Nacional de Infraestructura –ANIpropuso la excepción de falta de jurisdicción; al respecto, manifestó que los actos administrativos demandados no corresponden a los enunciados en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, los cuales no son susceptibles de ser dirimidos por la justicia arbitral; y señaló que fue voluntad de las partes pactar de manera expresa el arbitramento como mecanismo alternativo de solución de los conflictos surgidos con ocasión al contrato de concesión portuaria 009 de 1994 (fl. 29 c.1). La decisión apelada Mediante auto del 8 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada. 2 En virtud del decreto 101 de 2000 fueron trasladadas al Ministerio de Transporte las competencias en materia de concesiones portuarias y posteriormente según los decretos 1800 del 26 de junio de 2003 y 2053 del 23 de julio de 2003 y el artículo 3 de la resolución 007546 del 5 de septiembre de 2003 fueron cedidas dichas competencias al Instituto Nacional de Concesiones –INCOhoy Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-. Como fundamento de su decisión, el a quo señaló que el objeto de la demanda de controversias contractuales no puede ser dirimido por la justicia arbitral, por tratarse de actos que expresan la voluntad de la administración, que gozan de presunción de legalidad y, por ende, según dijo, la competencia recae en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, precisó que los árbitros, a pesar de actuar en ejercicio de la facultad de

administrar justicia, no pueden decidir la legalidad de actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de facultades dadas por la ley y la Constitución Política (fl. 336 del c.ppal.). Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación y, como fundamento del mismo, señaló que tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Corte Constitucional ha avalado la competencia de la justicia arbitral para dirimir los conflictos que surjan en virtud de un contrato; además, afirmó que en el contrato de concesión portuaria 009 de 1994 las partes pactaron expresamente la cláusula compromisoria y que desconocerla implicaría la vulneración a la libre determinación de las partes (minutos 9 al 13 de CD obrante a fl. 369 c.ppal.). CONSIDERACIONES Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por cuanto se trata de un auto apelable, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. 3. 3 “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

“(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y dado que el valor de la pretensión mayor ($7.333’466.519)4 resulta superior al equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda (17 de noviembre de 2015)5, el proceso tiene vocación de doble instancia. Por tanto y como se cumplen todos los supuestos del numeral 1 del artículo 244 del C.P.A.C.A.6, el despacho procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto por la ANI. Así, entonces, según los motivos de la apelación, se estudiará si debe declararse o no la prosperidad de la excepción de falta de jurisdicción. El a quo indicó que los árbitros son particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, pero que no están habilitados para dirimir un asunto en el cual se discuta la legalidad de actos expedidos por la administración, como sucede en el presente caso, pues una de las pretensiones es declarar la nulidad de las resoluciones 648 y 1349 de 2013, expedidas por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-. La parte demandada indicó en el recurso de apelación que, en la cláusula décima novena del contrato de concesión 009 de 1994, las partes pactaron de manera expresa la cláusula compromisoria y que, por tal motivo, el presente asunto debe ser remitido a la justicia arbitral, al surgir una controversia originada

en el mencionado contrato. Pues bien, en la cláusula décima novena atrás transcrita del contrato de concesión 009 de 1994, las partes convinieron voluntariamente en sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que llegasen a surgir de dicho contrato estatal, los cuales deben ser 4 Acápite de “JURAMENTO ESTIMATORIO Y ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA” (fl. 6 C.1). 5 El salario mínimo legal vigente en 2015 (cuando se presentó la demanda) era de $644.350; entonces, $644.350 X 500 = $322’175.000. 6 “Artículo 244 TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta”. resueltos, entonces, por un tribunal de arbitramento, salvo los que allí mismo se mencionan. Ahora, en cuanto a la competencia de los árbitros para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos administrativos, esta Sección, en sentencia del 10 de junio de 2009, en atención a la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se decidió sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71

de la Ley 80 de 1993, esta Corporación dijo (se transcribe tal como obra en el texto original): “… los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, ‘en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna’”7(se resalta). En el presente asunto, los actos administrativos cuestionados por la parte actora son las resoluciones i) 648 de 2013, mediante la cual la ANI aprobó el plan bianual de inversiones 2013-2014 del contrato de concesión portuaria 009 de 1994 y ii) 1349 del mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la anterior. Dichos actos se derivan de la ejecución

misma del objeto del contrato, el cual consiste en: “el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y … a cambio de la contraprestación económica … a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura … El puerto será de servicio público, habilitado para el comercio exterior y para prestar servicio a toda clase de carga…” (fl. 4 c.3); por consiguiente, esos actos administrativos contractuales no corresponden a algunos de los actos administrativos contractuales que surgen de lo dispuesto en artículo 14 de la Ley 80 de 19938 y, por tanto, pueden ser sometidos al examen de árbitros. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009 (exp 36.252). 8 “Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: Por todo lo anterior, esto es, dada la existencia del pacto arbitral y teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados no corresponden a los restringidos para la justicia arbitral, se revocará el auto del 8 de febrero de 2018, en su lugar, se declarará próspera la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANIy se ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo pactado en la cláusula décima novena del contrato de concesión 009 de 1994, en la que se estipuló que “el lugar en que se llevará a cabo el arbitramento es Santafé de Bogotá

D.C., Colombia”9, para que la parte demandante convoque, si a bien lo tiene, el tribunal de arbitramento tendiente a resolver las diferencias planteadas entre las partes, caso en el cual, para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el tribunal de arbitramento tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó el presente proceso, esto es, el 17 de noviembre de 2015 (ver nota de prestación personal visible a folio 8, c.1). En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: “1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. “En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. “Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede

intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. “2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. “En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente”. 9 Según lo pactado en la Cláusula Décima Novena del contrato de concesión 009 de 1994, obrante a folio 31 del cuaderno 3.

PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de febrero de 2018, a través de la cual se declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción.

SEGUNDO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

TERCERO: COMUNÍQUESE esta decisión al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

4Cua/Vmtl.