CE-SECCION TERCERA-76001-23-33-007-2016-00306-01(58159)-2018

AUTO QUE RECHAZA DEMANDA – Revoca / MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTOS ADMINISTRATIVOS PARTICULARES – Retiro por supresión de cargo / NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO GENERAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Nulidad y restablecimiento. Caducidad [L]os actos administrativos mediante los cuales se suprimió el empleo del demandanteDecreto n.º 0120 del 23 de febrero de 2000 y el oficio por medio del cual se le informó la supresión del cargose ejecutaron mucho antes del 20 de junio de 2014, fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia que declaró nulos los Decretos n.º 1867 del 22 de diciembre de 1999 y n.º 0015 del 21 de enero de 2001, pues se recuerda que la supresión de la totalidad de los cargos se produjo en el año 2000, sin que se presentara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera tal que no puede considerarse que operó el decaimiento de las decisiones de desvinculación por encontrarse ejecutadas, consolidadas y no haber sido demandadas a través del medio de control procedente. En este orden de ideas, la situación jurídica particular de la parte demandante que se consolidó antes de que se profiriera la sentencia que declaró la nulidad de los decretos, permaneció incólume, pues el decaimiento únicamente se predica respecto de las decisiones no consolidadas, las cuales no se presentan en el caso de la reestructuración administrativa de cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca acaecida en el año 2000. Ello, en tanto el acto administrativo de

desvinculación fue conocido en ese año y antes de la expedición de la sentencia. De esta forma, observa la Sala que el demandante debió acudir a la jurisdicción a debatir el acto administrativo que lo desvinculó.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo y con aclaración de voto del magistrado Danilo Rojas

Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero del año dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-007-2016-00306-01(58159)

Actor: LUIS ALBERTO SENDOYA GÓMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la providencia del 10 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control (fol. 75 a 79 c.ppl.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 4 de marzo de 2016, el señor Luis Alberto Sendoya Gómez formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del departamento del Valle del Cauca con el propósito de

obtener las siguientes declaraciones y condenas (fol. 50 a 71 c.1): PRIMERO: Se declare patrimonialmente responsable a la Gobernación del Valle del Cauca por los perjuicios derivados por la Falla en el Servicio a título de imputación señalado por la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado denominada “La responsabilidad por el hecho del legislador” a consecuencia de la nulidad del decreto (sic) No. 1867 del 22 de diciembre de 1999 y el Decreto 0015 Del (sic) 21 de Enero de 2000, “mediante la cual se estableció la estructura administrativa y la planta global de cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca”.

SEGUNDO: Condenar, en consecuencia, a la GOBERNACION DEL VALLE DEL CAUCA, como reparación del daño ocasionado, a pagar a mi representado Señor, LUIS ALBERTO SENDOYA GOMEZ, los perjuicios de orden material e inmaterial subjetivos y objetivados, actuales los cuales se estiman en la suma de $ 1.627.147.310 (MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS M/C) en virtud de la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del daño antijurídico según lo dispuesto en el artículo 90 de la CP y en razón a la vulneración de la Constitución Política, la cual dado su carácter de norma suprema vincula al legislador en su actuación y ello lo hace responsable de los perjuicios que cause a sus administrados, atribuidos en la presente demanda, los cuales emanan de unos decretos y su antijuridicidad

se derivó de la declaratoria de nulidad proferida por la sentencia del Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda subsección A (sic), de fecha 22 de mayo de 2014rad 76001-23-31-0002005-01449-01 (0019-11).

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de la respectiva indexación actualizada de acuerdo a lo previsto en artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta en la respectiva liquidación, la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor (IPC), desde la fecha en que se presentaron los hechos que antecedieron a los actos administrativos anulados, hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.

CUARTA: Con respecto a las pretensiones del medio de control de reparación directa es pertinente citar: "(...) En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública”.

QUINTA: Con relación a desde cuando inicia el cómputo para el término de caducidad del medio de control de reparación directa a incoarse, refiere la jurisprudencia: “La antijuridicidad del daño la deriva el actor del mencionado pronunciamiento judicial, por lo que tal declaración es el punto de partida para el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa, que es la que ejerció el interesado”

(…)

2. En síntesis, los hechos y circunstancias que se adujeron en la demanda fueron los siguientes (fol. 50 a 52 c.1): 2.1. Manifestó la apoderada de la parte demandante, que el señor Luis Alberto Sendoya Gómez fue nombrado en propiedad mediante el Decreto n.º 0473 del 8 de marzo de 1993 para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios generales en el despacho secretario categoría 2 en la gobernación del Valle del Cauca en la ciudad de Cali y posesionado mediante el acta n.º 0454 del 29 de marzo de 1993. 2.2. Así mismo, que la Asamblea del departamento del Valle del Cauca mediante la Ordenanza n.º 067 del 5 de noviembre de 1999 amplió las facultades del gobernador, con el propósito de crear, transformar, modificar, suprimir o fusionar la estructura orgánica de la administración central. 2.3. Con fundamento en lo anterior, se expidió por parte de la gobernación del Valle del Cauca los Decretos n.º 1867 del 22 de diciembre de 1999 y n.º 0015 del 21 de enero de 2000, mediante los cuales se estableció la estructura administrativa y la planta global de cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca. 2.4. Señaló que en armonía con los decretos descritos, se profirió el Decreto n.º 120 del 23 de febrero de 2000 “por medio del cual se suprime el cargo de auxiliar de servicios generales”, cargo que desempeñaba el señor Luis Alberto Sendoya Gómez; así mismo, en

comunicación del 23 de febrero de 2000 el Secretario de Desarrollo Institucional del departamento del Valle del Cauca le comunicó al demandante sobre la supresión de su cargo. Es así, como en la Resolución n.º 5370 del 25 de mayo de 2000 la Secretaría de Desarrollo Institucional - Prestaciones Sociales, lo liquidó y le reconoció una indemnización por supresión de su cargo de carrera. 2.5. Finalmente indicó que, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado n.º 76001-23-31-000-200501449-01, se declaró la nulidad de los Decretos n.º 1867 del 22 de diciembre de 1999 y n.º 0015 del 21 de enero de 2000, por inobservancia de lo porque la reestructuración debía fundarse en las necesidades del servicio o razones de modernización y el estudio técnico debía estar basado en las metodologías señaladas en la norma en cita. 2.6. Expresó que con la actuación de la Gobernación que fue declarada nula por el Consejo de Estado se le vulneró su estabilidad laboral por ser un empleado de carrera administrativa, así como el derecho al trabajo, pues se le causó un daño antijurídico por la lesión a un interés legítimo patrimonial o extrapatrimonial que no estaba en el deber de soportar.

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca rechazó la demanda por considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. El a quo consideró que en el presente caso la fuente del daño se encontraba en los actos administrativos que habían dispuesto la supresión del cargo del señor Luis Alberto Sendoya Gómez y que, por tal motivo, el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. Así las cosas, comoquiera que el término de 4 meses establecido por el literal c, numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, ya se encontraba vencido al momento de la presentación de la demanda, esto es, para el 4 de marzo de 2016, se consideró que no era posible dar trámite al proceso por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa. En síntesis, los motivos de su inconformidad fueron los siguientes (fol. 81 a 89 c.ppl.): i) Indicó que el argumento central de la demanda deviene en la responsabilidad por el hecho del legislador según la sentencia C-038 de la Corte Constitucional y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los Decretos n.º 1867 del 22 de diciembre de 1999 y n.º 0015 del 21 de enero de 2000 realizada por el Consejo de Estado, sin

que se esté demandando la nulidad y restablecimiento del derecho. ii) Manifestó que el tribunal de primera instancia no efectuó un análisis de fondo de los hechos y pretensiones, toda vez que con ocasión de la actuación ilegal e injusta desplegada por el departamento del Valle del Cauca por medio de la reestructuración administrativa declarada nula, se causó un daño antijurídico al demandante y que la vía jurídica mediante la cual se pueden reclamar dichos perjuicios es a través de la denominada responsabilidad por el hecho del legislador. iii) Respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa, expresó que en primera instancia no se valoró este tema, ya que la sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos es del 22 de mayo de 2014, teniendo hasta el 22 de mayo de 2016 para demandar en reparación directa y como la demanda se presentó el 7 de mayo de 2016, estuvo dentro del tiempo. iv) Así mismo, manifestó que no está de acuerdo con establecer como única causal del daño lo dispuesto en el Decreto n.º 0120 del 2000 mediante el cual se suprimió el cargo del demandante, ya que este tenía íntima relación con los decretos declarados nulos. IV.PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad del medio de control procedente o, si por el contrario, no era posible disponer el rechazo de la demanda por ese motivo. Con el propósito de resolver el interrogante antes planteado la Sala deberá analizar los siguientes aspectos: a) la fuente del daño en el caso concreto, b) el

medio de control procedente y, finalmente, c) la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

V. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 1501 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos. Para el efecto, 1 Dispone: “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” el que dispone el rechazo de la demanda, de conformidad con los artículos 243.12 y 125 ibídem.

VI. CONSIDERACIONES Estima la Sala que se debe confirmar la decisión proferida el 10 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los motivos que se exponen a

continuación:

1. Procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando existen actos administrativos de por medio 1.1. Con el fin de ejercer un control sobre las diferentes manifestaciones de

la administración que generan algún tipo de perjuicio -actos, acciones, omisiones, ocupaciones, entre otrosel legislador creó diferentes medios o vías de acceso a la jurisdicción que se determinan, en lo que respecta a su ejercicio, por la fuente u origen del daño causado. 1.2. Así, cuando este proviene de un hecho, acción u omisión de entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones públicas corresponde ejercer al afectado el medio de control de reparación directa, mientras que ante la existencia de actos administrativos generadores de daño tendría que ejercerse, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos requisitos y caducidad varían en comparación con el mecanismo de reparación directa. 1.3. Ahora bien, en lo que respecta al daño cuyo origen deriva de un acto administrativo, el artículo 1383 del Código de Procedimiento 2 El artículo establece: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. (…).” 3 El mencionado artículo dispone: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- indica que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue creado con el objetivo de cuestionar la legalidad de la decisión adoptada4 y obtener la reparación de los perjuicios

derivados de aquella5. 1.4. Por otro lado, según lo establecido en el artículo 1406 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa procede, entre otros casos, cuando la fuente del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, es decir que en principio este no fue el mecanismo que estableció el legislador para debatir la legalidad de decisiones contenidas en actos administrativos. No obstante, vale la pena mencionar que en algunos eventos específicos se ha permitido la procedencia del medio de control de pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. // Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, exp., nº 47830, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp., n.º 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 6 La disposición prescribe: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.// De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. // Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. // En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. reparación directa a pesar de existir actos administrativos de por medio, tal como se explicará más adelante. 1.5. Si bien es cierto que los medios de control previamente analizadosreparación directa y nulidad y restablecimiento del derechotienen un aspecto en común, esto es, un propósito reparatorio, para su procedencia el origen del daño resulta determinante y, por tal razón,

sus requisitos formales, la técnica de formulación de las pretensiones, los argumentos de inconformidad y los términos de caducidad son diferentes en cada uno de ellos7. Al respecto, se reitera que mientras el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho encuentra fundamento en la nulidad de un acto administrativo y la consecuente reparación de daños que hubiera producido, el medio de control de reparación directa tiene por objeto indemnizar los perjuicios causados, entre otros eventos, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En relación con lo anterior, esta Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera: Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o

permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa8 (Negrillas fuera de texto). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp., nº 31297, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. n.º 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp., n.º 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 1.6. De igual forma, en cuanto a la técnica que se debe utilizar para su formulación, es posible advertir que en los eventos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo resulta indispensable que se invoque uno o varios de los supuestos establecidos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, a saber: i) la infracción de las normas en que debía fundarse el acto; ii) la falta de competencia para expedir el acto; iii) la expedición irregular del acto; iv) el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; v) la falsa motivación del acto; o vi) la desviación de poder. 1.7. Caso contrario ocurre con la reparación directa, la cual no fue sometida por el legislador a la configuración de determinada causal por encontrarse fundada principalmente en el daño antijurídico -artículo 90 de la Constitución Política-, concepto amplio que no se encuentra

reducido a especificaciones previstas en la ley. 1.8. En este orden, resulta relevante que por disposición del legislador, la técnica para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho varía en razón a la pretensión de anulación de un acto administrativo, ya que a diferencia de la reparación directa, resulta indispensable que se invoquen las normas violadas y se explique el concepto de violación -numeral 4 del artículo 162 del C.P.A.C.A.-. 1.9. Aunado a lo anterior, los medios de control objeto de estudio poseen otras diferencias relacionadas con las formalidades o requisitos para la presentación de la demanda, entre las cuales se destacan respecto de la nulidad y restablecimiento del derecho i) la obligación de agotar en sede administrativa el recurso de apelación, siempre y cuando sea procedente -numeral 2 del artículo 161 del C.P.A.C.A.-, y ii) que se aporte junto con la demanda copia del acto acusado -numeral 1 del artículo 166 del C.P.A.C.A., aspectos que no son exigibles en materia de reparación directa. 1.10. De otro lado, se advierte que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el término para interponer la demanda es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, mientras que en la reparación directa el término para interponer la demanda, por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo o debió

tener conocimiento del mismo. 1.11. Conforme a los anteriores argumentos, se desprende que existen tanto diferencias sustanciales como procesales en lo que respecta a los medios de control de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se advierten distintas: i) las causas que habilitan su ejercicio9, ii) las formalidades requeridas para su presentación y iii) el término de caducidad previsto por la ley para cada una de ellas. 1.12. A pesar de las diferencias antes enunciadas, existen eventos excepcionales en los cuales esta Corporación ha aceptado la posibilidad de formular la demanda de reparación directa a pesar de estar de por medio de actos administrativos generadores de daño, dichas excepciones son las siguientes: i) cuando se pretende la reparación de los daños causados por un acto administrativo frente al cual no se pide nulidad -daño especial-, ii) cuando la fuente del daño proviene de la ejecución de un acto administrativo general que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica, y iii) cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo. A continuación se analizará con mayor detenimiento cada una de estas excepciones: 1.13. Cuando no se pretende la nulidad del acto administrativo demandado -daño especial9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de julio de 2016, exp., n.º 55302, Hernán Andrade Rincón.

1.13.1. En esta hipótesis se persigue la reparación de los daños causados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona y que a pesar de ello produce un perjuicio que pone al afectado en una situación de desequilibrio de las cargas públicas. En estos eventos, el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado. 1.13.2. Puede observarse que en este caso no se cuestiona la legalidad del acto administrativo, por el contrario, se admite que este se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, pero que genera una carga anormal que no se está en la obligación de soportar. 1.13.3. En estos eventos, se ha dicho que se “causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”10. 1.13.4. En consecuencia, cuando se alega la existencia de un daño especial no se controvierte la legalidad de los actos administrativos, sino que se busca la reparación de los perjuicios que se han generado con ocasión del desequilibrio de las cargas públicas impuestas, por lo cual resulta innecesario o intrascendente atacar el acto que causó el daño a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se

persigue su declaratoria de nulidad. En este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente11: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, exp., n.º 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp., n.º 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. La jurisprudencia nacional12 de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas (…). Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial , como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva,13 en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel

que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas14. 1.14. Cuando se reclaman perjuicios derivados de un acto administrativo general revocado o anulado 12 Cita original: [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE NEGOCIOS GENERALES, Sentencia de 3 de agosto de 1949) (…)”. 13 Cita original: [21] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz”. 14 Cita original: [22] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, C.P.

Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto

y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidi