CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2008-00101-01(41728)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL

[E]l daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la

teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda

posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que

ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 414

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo

se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Excepcional / REBELIÓN / HOMICIDIO

AGRAVADO/ TERRORISMO / CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No probadas / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD

[E]l ente acusador no logró recopilar elementos materiales probatorios que evidenciaran el desarrollo de una conducta delictiva por parte del demandante y, en consecuencia, la privación de la libertad a la que éste fue sometido adquiere el carácter de injusta. Lo anterior, por cuanto la limitación a este derecho fundamental es de carácter excepcional, como ya fue referido en la parte considerativa de esta providencia. Adicionalmente, no se evidencia la configuración de una de las causales excluyentes de responsabilidad en favor de

la Fiscalía, puesto que era deber de la entidad corroborar las versiones rendidas por los dos sujetos reinsertados de las FARC que realizaron el señalamiento en contra del señor xxx xxx, tarea que pudo desarrollarse manteniendo al demandante en libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., siete (7) de julio del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 81001-23-31-000-2008-00101-01(41728)

Actor: CARLOS JOSÉ CASTELLANOS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 07 de abril de 2011, al encontrar que se configuran los presupuestos para declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad, de la que fue víctima el demandante.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 07 de abril de 2011.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 17 de agosto de 2006 el señor Carlos José Castellanos, a través de apoderado, presentó demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la que fue víctima. En consecuencia solicitó que se declarara que la Fiscalía General de la Nación era administrativamente responsable por los daños materiales y morales a él causados, los cuales estimó de la siguiente forma: por concepto de lucro cesante, solicitó el pago de $2’864,000, toda vez que para la fecha de la privación se desempeñaba como mecánico de motos y devengaba el salario mínimo; como daño emergente, expone que para efectos de garantizar su defensa en el proceso penal, canceló al abogado la suma de $22,000,000, suma que solicita que sea actualizada. Finalmente, aduce que por concepto de daño moral se le debe cancelar la suma de 100 smlmv.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Refiere el demandante que el 25 de diciembre del año 2003, se encontraba departiendo con unos amigos a las 10 de la mañana frente a su lugar de residencia, cuando miembros del DAS, en compañía de tropas de la armada nacional y dos reinsertados de las FARC, arribaron al sitio y lo acusaron de ser militante del frente Domingo Laín, de la guerrilla del ELN, señalamiento que tenía como origen los testimonios de los dos sujetos que acompañaban a los funcionarios reseñados.

Los agentes del DAS materializaron la captura y pusieron al demandante a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito de Arauca.

El 16 de enero de 2004, el ente acusador dictó medida de aseguramiento de detención preventiva al actor por la presunta comisión del delito de rebelión, decisión que fue recurrida, sin éxito, por el apoderado del actor. El 20 de agosto de 2004, la fiscalía revocó la medida de aseguramiento y precluyó la instrucción adelantada en contra de Carlos José Castellanos por la presunta comisión de los delitos de rebelión, homicidio agravado, terrorismo y concierto para delinquir agravado al no encontrar suficientes elementos materiales probatorios para seguir adelante con el proceso adelantado en su contra. Refiere el demandante que la detención fue irregular, puesto que no existía orden de captura en su contra y la información recolectada sobre su supuesto vínculo con la guerrilla del ELN, resultó provenir de versiones mal intencionadas, rendidas por reinsertados de las FARC, quienes, a cambio, pretendían obtener beneficios. En consecuencia, solicitó el pago de los perjuicios ocasionados como consecuencia de los 8 meses que duró privado de la libertad.

3. El trámite procesal Admitida y notificada a las partes en debida forma, la entidad demandada procedió a presentar la correspondiente contestación.

Refirió la Fiscalía General de la Nación que, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, si bien las limitaciones al derecho fundamental a la libertad deben ser mínimas, para declarar la responsabilidad del ente acusador es necesario verificar el contexto en el cual se desarrollaron las actuaciones cuestionadas, es decir, las circunstancias de tiempo modo y lugar, para efectos de dilucidar si es posible predicar la ilegalidad en la decisión.

Respecto al caso concreto, manifestó que todas las actuaciones de la fiscalía estuvieron ceñidas a derecho y, por lo tanto, no había lugar a condenar administrativa y patrimonialmente a la entidad que dio cumplimiento al deber constitucional y legal que tenía de investigar hechos como los endilgados al señor Carlos José Castellanos.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 07 de abril de 20111, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación al comprobar que el demandante fue privado de la libertad y, con posterioridad, desvinculado a la investigación penal que se adelantaba en su contra, en virtud del principio in dubio pro reo. En consecuencia, ordenó el pago de la indemnización correspondiente a los daños causados por concepto de perjuicios morales y lucro cesante y desestimó las pretensiones respectivas al daño emergente, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso no se deriva que haya sufrido un detrimento patrimonial en ese sentido.2

1 Fls. 341-360, C. Ppal. 2 Fl. 359, C. Ppal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN3

Contra lo así decidido se alzó la parte demandada con fundamento en las siguientes razones: En escrito del 05 de mayo de 2011, la Fiscalía General de la Nación cuestionó la decisión del a quo, refiriendo que en el momento en que se privó de la libertad al demandante, existían serios indicios respecto de la posible comisión del delito de rebelión, el cual, dada su gravedad, imponía a la fiscalía el deber de dictar una

medida de aseguramiento privativa de la libertad. Adicionalmente, manifestó la entidad que, en virtud de las pruebas practicadas con posterioridad a la imposición de la medida, finalmente se tomó la decisión de precluir la investigación en contra del señor Carlos José Castellanos, situación que evidencia que el ente acusador dio cabal cumplimiento a sus obligaciones legales y constitucionales. En el mismo sentido, aseveró que en el caso concreto no se evidencia la existencia de un daño antijurídico. Por estas razones, solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Mediante auto del 05 de septiembre de 2011, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación presentado por la fiscalía y el 21 de noviembre de 2011 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. El 12 de diciembre de 2011 la Fiscalía presentó escrito reiterando los argumentos presentados en la apelación, solicitando revocar la sentencia del a quo y cuestionando la liquidación de perjuicios presentada por el Tribunal Administrativo de Arauca.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término para que el Ministerio Público rindiera concepto en la presente causa, no se recibió documento alguno.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 3 Fls. 414-416, C.Ppal.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la

responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”4. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino

que debe contribuir con un efecto preventivo5 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un 4 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 5 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo

Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial6.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”7. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”8 Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,9-10 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”11 Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

9 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 10 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la

Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos

mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto De las providencias del proceso penal adjuntadas al expediente, principalmente de la resolución de la situación jurídica del demandante, se tiene que el “25 de diciembre de 2003, miembros del Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS) y de la Armada Nacional, realizaban en la población de Arauca un patrullaje de rutina, haciéndose acompañar de Wolmar Eduardo Barbosa y Salomón Velandia Mendivelso, jóvenes adscritos al programa de reinsertados por su condición de rebeldes al haber militado en el Décimo Frente de las FARC. A eso de las 9:50 am, las referidas personas vieron a los aquí sindicados de quien informaron a las autoridades con las que iban, correspondían a alias CHICHARRON o PAISA, militante del décimo frente de las FARC(…) y, alias el MONO, militante del frente Domingo Laín del ELN(…) Ante esto, los funcionarios del DAS efectuaron la captura administrativa que luego sería sustentada con los testimonios de Barbosa y Velandia Mendivelso, identificándose al primero como

EDIN DEL CARMEN VILLEGAS CHICAS y al segundo como CARLOS JOSÉ CASTELLANOS. De esta manera, fueron dejados a disposición de la fiscalía Delegada ante Jueces penales del Circuito de Arauca12”. En razón a esta situación, el demandante estuvo privado de su libertad y el 16 de enero de 2004 la fiscalía le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad13. Posteriormente, el 20 de agos