CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2009-00040-01(41689)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003; C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

DERECHO A LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación /

DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la

libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del

Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PRELIMINAR /

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ DAÑO ANTIJURÍDICO / PRECLUSIÓN DE LA

INVESTIGACIÓN / IN DUBIO PRO REO / DAÑO ESPECIAL

[E]stá demostrado que (…) la Fiscalía Primera Saravena, resolvió la situación jurídica de los señores xxxxxxxx, manteniéndolos privados de la libertad mediante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Figura Además, que el apoderado de la parte demandante, inconforme con la imposición de medida de aseguramiento contra los accionante, interpuso recurso de apelación exponiendo sus objeciones; el cual fue resuelto

mediante Resolución N° 055056, el 20 de abril de 2007, por el Fiscal 04 Delegado, revocando la decisión, es decir, levantando la medida de aseguramiento. (…) Estas probanzas acreditan el daño antijurídico y permiten atribuir el mismo a la entidad demandada, así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NO REFORMATIO IN PEJUS /

APELANTE ÚNICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En fallo de primera instancia se reconocieron por perjuicios morales (…), conforme al tiempo en que estuvieron privados de la libertad, el equivalente a 40, 20 y 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes en forma respectiva; si bien es cierto, que conforme a la sentencia de unificación obrante en el acápite N° 4 de esta providencia, habría lugar a una condena superior para los demandantes, la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante le impide a la Sala modificar tal condena, puesto que cambiar el monto de la indemnización implicaría desmejorar la situación de la Fiscalía General de la Nación, única apelante; en consecuencia se confirmará la condena impuesta por el Juez de primera instancia por concepto de este perjuicio. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL – No fue objeto de apelación / LÍMITES DE LA APELACIÓN / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA Como quiera que no se alegó en el recurso de apelación inconformismo a dicha

indemnización por parte de los accionantes, la Sala procederá a actualizar equitativamente la compensación equivalente para la época de los hechos con la fecha de éste proveído.

NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración de voto del H.C.P.

Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse en el Rad. 37100/16. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Privación injusta de la libertad de ciudadanos que fueron sindicados por el presunto delito de rebelión / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara responsable a la Fiscalía General de la Nación / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Precluye investigación penal a favor de los demandantes. Aplicación del principio de in dubio pro reo RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce perjuicios morales a las víctimas que estuvieron privadas de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Aplicación del principio de non reformatio in pejus RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES A TITULO DE LUCRO CESANTE - Actualización de indemnización para cada uno de los demandantes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00040-01(41689)

Actor: ELIBERTO JEREZ MORENO, ALIRIO CAMACHO QUINTERO Y JHON

JAIRO CAMACHO BLANCO

Demandado: NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que acogió las pretensiones de la demanda, toda vez que se precluyó la investigación que se adelantaba contra los señores ELIBERTO JEREZ MORENO, ALIRIO CAMACHO QUINTERO y JHON JAIRO CAMACHO BLANCO, en aplicación del principio de in dubio pro reo, y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad /Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad .

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 24 de agosto de 20092, se solicita a favor de Eliberto Jerez Moreno, y otros, se declare a la Nación-Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrieron los Señores ELIBERTO JEREZ MORENO, ALIRIO CAMACHO QUINTERO y JHON JAIRO CAMACHO BLANCO, por un periodo de (8) meses y (3) días, comprendido entre 3

de octubre de 2006 – 15 de junio de 2007; y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, tasados en $2614.401.877 ó lo que resultaré probado.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 13 de octubre de 2006, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito3, profirió resolución de apertura de instrucción, emitiendo orden de captura contra los señores Eliberto Jerez Moreno, Alirio Camacho Quintero y Jhon Jairo Camacho Blanco, hoy demandantes; a fin de que rindieran indagatoria, frente a los señalamientos efectuados por Edinson Manuel Prada, Johany Yesid Hernández Ramírez y Manuel Prada Rey, esto últimos ex militantes desmovilizados de grupos subversivos, acogidos al programa de atención humanitaria a desmovilizados, y quienes mediante testimonio señalaron a los aquí demandantes de integrar el grupo miliciano del ELN del Municipio de Arauquita – Arauca. 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 fls 18-49 C2 3? Fls 85-86 C3

Posteriormente, el 24 de octubre de 2006 la Fiscalía Primera de Saravena resolvió la situación jurídica de los señores Eliberto Jerez Moreno, Alirio Camacho Quintero y Jhon Jairo Camacho Blanco, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el punible de Rebelión.

Conforme a lo anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante Resolución N° 055056, el 20 de abril de 2007, por el Fiscal 04 Delegado de Cúcuta4, quien revocó la resolución del 24 de octubre del 2006, levantando la medida de aseguramiento de detención preventiva emitida y en su lugar libró boletas de libertad, previa acta de compromiso suscrita por los accionantes. Finalmente, en proveído del 15 junio del 2007, el Fiscal Segundo Delegado ante los señores Jueces Penales del Circuito de Saravena Arauca, calificó el mérito del sumario, precluyendo la investigación penal adelantada contra los señores Eliberto Jerez Moreno, Alirio Camacho Quintero y Jhon Jairo Camacho Blanco, en aplicación al principio de presunción de inocencia.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda mediante auto del 19 de octubre de 20095 y noticiados los demandados de la existencia del proceso, estos no le dieron respuesta al escrito demandatorio, tal y como consta en auto del 14 de enero de 2010, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca6.

Decretadas y practicadas las pruebas solicitadas por la parte demandante, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que no aprovechó ninguna de las partes. El Ministerio Público guardo silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 4 Fls 18-24 C3 5 Fls 6-67 C2 6 Fl 72 C2, “(…) Informando que a las 6:00 p.m, del 15 de diciembre de 2009, según constancia visible al folio 71,

venció el término de fijación en lista, sin que las partes hayan realizado pronunciamiento alguno. Igualmente, el Agente del Ministerio Público guardó silencio.(…)” 7 Fl 107 C2 En fallo del 24 de marzo de 20118, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca decidió acoger las pretensiones de la demanda con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: Inició el A-quo por establecer el tiempo en que los señores Eliberto Jerez, Jhon Jairo Camacho y Alirio Camacho permanecieron privados de la libertad, esto por cuanto, cada uno de ellos fue capturado en fechas diversas. En este propósito concluyó, que el primero estuvo privado de la libertad desde el 12 de junio de 2006; el segundo desde el 16 de agosto de 2006; y el tercero desde 27 de octubre de 2006, y todos hasta el 20 de abril de 2007, fecha en la que se les concedió el benefició de libertad provisional. Resaltó el Tribunal que los mismos permanecieron vinculados a la investigación penal que culminó en la preclusión de la misma, mediante providencia del 15 de junio de 2007, en aplicación al principio de in dubio pro reo. Conforme a lo anterior, el Juez de primera instancia concluyó que la restricción de la libertad a la que fueron sometidos los accionantes tenía la connotación de injusta; como corolario de ello, adujo que la misma constituía un daño antijurídico, que en concordancia con el criterio jurisprudencial debía ser indemnizados, pues tal y como ocurría en el caso en concreto, ante la presencia de absolución de los

sindicados por la duda surgida respecto a la responsabilidad de estos en los hechos debatidos, consideraba que el sub judice debía ser resuelto bajo el régimen de responsabilidad objetiva, pues en consonancia con la legislación colombiana, no le asistía al operador judicial alternativa diferente de valoración jurídica, en aplicación a los principios de buena fe y de presunción de inocencia. Finalmente expuso el Tribunal, que teniendo en cuenta que la privación de la libertad impuesta a los accionantes se tornó injusta, había lugar a declarar la responsabilidad del Estado por haber vulnerado el bien jurídico más preciado después de la vida, como era el de la libertad, toda vez que su vulneración genera ipso facto consecuencias adversas a quien padecía el daño. Concretamente dijo el Tribunal que los elementos que configuran la responsabilidad del Estado se cumplían en el caso concreto, afirmación que realizó en los siguientes términos: “… demostrados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, como son 1. El daño antijurídico infligido a los actores con su detención y privación de la libertad; 2. La actuación errada del Fiscal, al proferir la medida de aseguramiento fundamentado solo en el informe presentado por el Coordinador y 8 Fls 124-149 CP Supervisor del Grupo Operativo del DAS, y 3. El nexo causal entre el daño antijurídico y la actuación de la Fiscalía General de la Nación, resulta imperativo concluir, que en dicho evento se encuentra plenamente demostrada la responsabilidad estatal.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada, el 30 de marzo de 2011, con

fundamento en las siguientes razones9: En el recurso de apelación, la Fiscalía General de la Nación acepta que los señores Eliberto Jerez Moreno, Jhon Jairo Camacho y Alirio Camacho Quintero, estuvieron privados de la libertad por el término de 10 meses y fracción, 7 meses y fracción, y 5 meses y fracción respectivamente; por existir elementos probatorios e indicios graves que los comprometían con el punible de Rebelión, situación que a juicio de la entidad demandada, admitía imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Así mismo reconoció, que al momento en que se profirió resolución de acusación contra los accionantes, la misma había estado supeditada al acervo probatorio allegado y a la sana crítica, lo que había generado en el operador judicial tuviere indicios contra los recurrentes, más con las atribuciones concedidas por el legislador, obtuvo el convencimiento, a través de la certeza inferida, para formular la medida de detención preventiva. Por otro lado añadió, que la investigación penal desplegada por la Fiscalía General de la Nación, estuvo enmarcada dentro del principio de progresividad, respecto del cual señaló, “en cumplimiento de tal principio la ley prevé para la apertura de la indagación preliminar la simple noticia del hecho por denuncia, querella o petición especial válidamente formuladas (sic) o adscribe la faculta de iniciarla de oficio cuando se trata de hechos para cuya investigación no se requiera sino el conocimiento por el funcionario competente, pero en ambos eventos con la finalidad de establecer si hay lugar al ejercicio de la acción penal, si

tuvo ocurrencia el hecho noticiado, y, en tal caso, identificar o por lo menos individualizar sus autores o participes”. 9 Fls 145-150 CP Posteriormente, al analizar el Daño antijurídico que se le endilgó a la entidad por las actividades desplegadas en la investigación adelantada contra los demandantes, ésta replicó que: “La responsabilidad estatal está construía (sic) a partir de la consideración de antijuridicidad de la conducta o actividad del agente público carente de título jurídico válido y que excede las obligaciones que debe soporta el individuo como integrante de la sociedad, en el caso específico de la privación injusta de la libertad, tales argumentos se dirigen a quienes se ostenta facultad para ello, pero que lo hacen sin los presupuestos de la, y los que reciben sentencias condenatorias en ausencia de la certeza legal objetiva que demanda la norma procedimental penal para que el juez proceda de tal manera”, situación que en criterio del apelante, no concordaban con el presente caso. No obra en el expediente concepto o pronunciamiento aportado por el Ministerio Público.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y

la Imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”10. 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el

ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la 11 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial12. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber

que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”13. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”14 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,15-16 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 15 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 16 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no

será otra que el error jurisdiccional”17 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 d