CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2009-00051-01(41262)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ANTICONCEPCIÓN FALLIDA / FALLA

EN EL SERVICIO DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA / DAÑO

ANTIJURÍDICO DERIVADO DE LA FALTA DE INFORMACIÓN PARA LA

ADOPCIÓN DE UNA DECISIÓN INFORMADA SOBRE PLANIFICACIÓN FAMILIAR / DAÑO AL PROYECTO DE VIDA La demandante asistía, por decisión voluntaria, a un programa de planificación familiar en la E.S.E. demandada, donde se le administraba mensualmente por vía intramuscular el anticonceptivo Nofertyl. No obstante y pese a su decisión de limitar el número de hijos –por razón de sus condiciones económicas y puesto que tenía cuatro–, concibió un quinto descendiente, hecho que considera dañino, pretende imputarlo a las demandadas y exigirles una reparación, por cuanto afirma: (i) que el medicamento que le fue administrado era adulterado y (ii) que la entidad prestadora de los servicios de salud no le informó el margen de error del método contraceptivo indicado. La indemnización de perjuicios pretendida corresponde al daño moral padecido, al daño a la vida de relación y a los gastos de crianza y educación del menor (…) [E]n este caso es evidente que a pesar de la voluntad clara de limitar su reproducción, la demandante no contó con información cierta, inteligible, fidedigna y oportuna, que le permitiera advertir cuáles eran los factores de riesgo y, en especial, los márgenes de error del método que se le administró, de tal modo que se le privó de la posibilidad de ejercer su derecho a la libertad reproductiva de manera informada, pues aunque

acudió en procura de asistencia profesional para ello, el prestador del servicio se limitó a administrarle el anticonceptivo inyectable, sin dar cuenta a la paciente de sus ventajas, desventajas y margen de error, los que sin duda tenía derecho a conocer y sopesar de cara al resultado esperado por ella (…) [S]e aprecia en el presente caso una transgresión a la referida garantía, en tanto se probó que aunque la demandante acudió en procura de asesoría en materia de planificación familiar, solo le fue administrado un medicamento sin entregarle información esencial sobre su adecuada utilización, circunstancia que le impidió ejercer su derecho en forma plena, lo que a juicio de la Sala le produjo un daño antijurídico resarcible, en cuanto generó cambios drásticos en el proyecto personal de familia que previamente había desarrollado al decidir limitar el número de sus hijos.

LA CONCEPCIÓN COMO DAÑO - Teorías / TEORÍA DE LA

AUTODETERMINACIÓN / DAÑO RESARCIBLE EN CASO DE

ANTICONCEPCIÓN FALLIDA

[L]os supuestos de hecho de reclamaciones asociadas al derecho a la vida han evolucionado hacia distintos ámbitos, en los que se ha intentado obtener la declaratoria de responsabilidad de un tercero por el hecho de no impedir la concepción o el nacimiento. Sobre el entendimiento de estos eventos como un verdadero daño resarcible, se han planteado en el derecho comparado diversas posiciones judiciales en casos de anticoncepción temporal o definitiva fallida, en los que las reclamaciones pecuniarias se han dirigido contra los prestadores de los servicios de salud (…) El referido análisis de la jurisprudencia entrega sólidas

bases para adelantar un verdadero juicio de responsabilidad en estos eventos, en tanto puede servir de guía para la comprensión de la existencia de un daño antijurídico al progenitor fundado en la transgresión de los derechos a su autodeterminación, sin lesionar la dignidad del hijo (…) En los casos de anticoncepción fallida, como el presente, el fundamento de las pretensiones resarcitorias se sostiene en la concepción no deseada como daño y se dirige a la reparación de sus consecuencias lesivas, materiales e inmateriales, por lo que una solución plausible, desde el punto de vista del derecho de daños para la determinación de la existencia de una verdadera lesión a una situación jurídica protegida, tiene que ver con la existencia de la garantía a la libertad de decidir si se procrea o no y en qué medida (…) En suma, el daño no se erige por el hecho de la vida en gestación o por el nacimiento de un nuevo ser humano, sino por las consecuencias lesivas que puede producir la transgresión a la garantía de los padres de decidir en materia reproductiva y la repercusión de esos hechos en su proyecto de vida. DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL Y REPRODUCTIVA - Alcance / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD REPRODUCTIVA - Eventos Si bien pueden existir discusiones morales y aún religiosas frente a la decisión libre de no procrear o de planificar la familia, estas no pueden ni deben prevalecer judicialmente al momento de dilucidar si una posible interferencia en la libre decisión sobre dichos aspectos puede ser fuente de daños. Por el contrario, debe partirse del hecho objetivo de acuerdo con el cual la Constitución reconoce el libre

desarrollo de la personalidad y, en consecuencia, la libertad reproductiva, como garantías fundamentales. Así, no hay duda de que la decisión libre sobre la procreación está consolidada en nuestro ordenamiento jurídico como un bien jurídicamente protegido, se itera, con independencia del género de su titular. Así las cosas, debe concluirse que la vulneración a dicha prerrogativa tiene la potencialidad de generar un daño antijurídico que atenta contra un derecho que la Constitución garantiza. Sin embargo, ello impone establecer cuáles son los eventos en los que puede entenderse menoscabada la libertad reproductiva, ligada íntimamente a la libertad sexual, esto es, teniendo en cuenta que la concepción surge como consecuencia plausible e inherente al ejercicio de esta (…) [L]as fallas en los servicios de salud sexual y reproductiva que permiten imputar responsabilidad a los prestadores del servicio de salud no se circunscriben a los eventos de errores o falencias en el método utilizado, de su administración o de la praxis quirúrgica cuando ella tiene lugar, sino que también se amplían a aquellos casos en los que la falta de información suficiente impide al paciente la adopción de una decisión informada sobre el contraceptivo a utilizar y, sobre todo, conocer los eventuales riesgos del método escogido.

DERECHO A LA INFORMACIÓN COMO COMPONENTE DE LA LIBERTAD

SEXUAL Y REPRODUCTIVA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN

CASO DE ANTICONCEPCIÓN FALLIDA / FALTA DE INFORMACIÓN PARA LA

ADOPCIÓN DE UNA DECISIÓN INFORMADA SOBRE PLANIFICACIÓN FAMILIAR – Consecuencias El derecho a obtener la debida información cobra máxima relevancia cuando se

acude en procura de asistencia y asesoría para la planificación familiar, pues aunque el conocimiento específico en esta materia no suele llegar a un porcentaje significativo de la población, conforme a lo analizado, lo cual tiene la virtualidad de impedir a las personas el ejercicio pleno e informado de su libertad reproductiva, nada justifica que cuando se ha buscado atención médica sobre el particular, no le sean informados al paciente los pormenores del método ofrecido y administrado, para que la decisión de autorizarlo o no sea adoptada de manera consciente y libre, es decir que el paciente tenga elementos de juicio que le permitan discernir y ponderar los márgenes de eficacia y error, de cara al ejercicio de su libertad sexual con miras al propósito de no procrear (…) [L]as irregularidades que impiden el acceso a información adecuada, veraz y suficiente sobre planificación familiar pueden comprometer la responsabilidad del prestador del servicio en casos de anticoncepciones fallidas, cuando estas sean relevantes en la transgresión al ejercicio informado de la libertad reproductiva del paciente, esto es, cuando produzcan una lesión a dicha garantía jurídicamente protegida (…) En efecto, el alcance del derecho a la libertad sexual conlleva ínsita la garantía de ejercerlo con la capacidad de discernimiento suficiente, la que solo se alcanza en razón a determinados conocimiento sobre el tema y que puede verse claramente limitada por la ausencia de estos (…) La Sala no duda que el pleno ejercicio del derecho a la libertad reproductiva requiere de una adecuada información que permita superar las barreras de acceso a datos precisos sobre la planificación familiar y fundar la determinación personal, así como la decisión de los eventuales métodos a

emplear, en un conocimiento con sustento científico sobre sus ventajas, desventajas, riesgos y efectividad. Por ende, se aprecia en el presente caso una transgresión a la referida garantía, en tanto se probó que aunque la demandante acudió en procura de asesoría en materia de planificación familiar, solo le fue administrado un medicamento sin entregarle información esencial sobre su adecuada utilización, circunstancia que le impidió ejercer su derecho en forma plena, lo que a juicio de la Sala le produjo un daño antijurídico resarcible, en cuanto generó cambios drásticos en el proyecto personal de familia que previamente había desarrollado al decidir limitar el número de sus hijos. PERJUICIOS POR ANTICONCEPCIÓN FALLIDA / DAÑO INMATERIAL / AFECTACIÓN A LA LIBERTAD REPRODUCTIVA DE LA MUJER – Presunción de daño moral / INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS MORALES – Tasación En efecto, el daño que esa situación le generó a la demandante se fundamenta en la frustración de la decisión personal adoptada respecto de su proyecto de vida, siendo que el ordenamiento jurídico protege ese tipo de decisiones respecto de la manera en que ha de conformarse la familia y que en el presente caso no pudo ejercerse sobre las bases de la información adecuada a la que tenía derecho la actora (…) En este evento la Sala estima que las consecuencias dañinas inmateriales de la transgresión a la libertad reproductiva, no pueden escapar a la órbita de las referidas inferencias, en tanto afecta un elemento esencial de la vida como lo es la libre decisión sobre la conformación del núcleo familiar, con hondas

repercusiones en el ámbito personal, máxime cuando esta tiene incidencia directa en la mujer, quien es la llamada a asumir los cambios anatómicos, fisiológicos, bioquímicos y biomecánicos inherentes al proceso de gestación y alumbramiento, lo que la legitima aún más para definir lo relativo a la opción autónoma reproductiva plenamente informada y que al ser vulnerada ha de generar sin duda un desasosiego susceptible de ser reparado. El entendimiento anterior impone comprender que la mujer, como sujeto de derechos, ostenta la titularidad sobre sus funciones corporales, aún frente a la más natural como es la reproducción, de tal modo que la transgresión, debidamente probada, a su derecho a decidir libremente y con la información suficiente sobre la conformación de su núcleo familiar genera una situación de congoja y aflicción personalísima, por lo que se considera desproporcionado exigir la demostración de ese íntimo sentimiento a través, por ejemplo, de la percepción de terceros, sin perjuicio de que pueda acreditarse a través de cualquier medio. Por ende, la Sala considera que en casos de afectación a la libertad reproductiva, como el presente, el daño moral ha de presumirse, por lo que su no demostración no es óbice para que deba reconocerse. En consecuencia, se indemnizará a la demandante con una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la presente providencia, teniendo en cuenta (i) el tope establecido jurisprudencialmente para los casos de máxima afectación de 100 salarios mínimos legales mensuales, y (ii) la suma que se ha reconocido en casos

que entrañan únicamente la violación al consentimiento informado de un paciente, en los que se ha tasado la indemnización alrededor de los 25 salarios mínimos. La Sala estima que en el presente caso la afectación moral no solo se desprende de la vulneración a la información a que tiene derecho el paciente, sino también, genera una importante repercusión en el proyecto de vida con sus consecuenciales repercusiones psicológicas y sociales, por lo que amerita una indemnización superior a la reconocida en los referidos eventos, pero en todo caso inferior a la prevista para los eventos de máxima afectación, que se predica cuando se ve vulnerada la libertad, la vida o la integridad física.

DAÑO MATERIAL POR ANTICONCEPCIÓN FALLIDA / GASTOS DE

MANUTENCIÓN DE HIJO - Improcedente / RIESGOS INHERENTES AL

EJERCICIO DE LA SEXUALIDAD

[E]l daño antijurídico del que es responsable la E.S.E. demandada no corresponde, como se ha aclarado a lo largo de esta providencia, al hecho mismo de la concepción o al nacimiento del hijo, tratándose por supuesto de situaciones naturales e inherentes al ejercicio de la sexualidad, garantía que si bien no admite limitación ni reproche, sí conlleva determinados “riesgos” que corresponde asumir a cada persona, entre ellos el de engendrar aunque no se quiera y se hayan tomado medida idóneas –mas no infalibles– para evitarlo. De esta manera, se itera, lo que se afectó a la demandante fue la posibilidad de ejercer de manera informada su libertad reproductiva y las repercusiones de ese hecho en su desenvolvimiento personal, lo que a juicio de la Sala produjo un padecimiento

inmaterial que debe ser compensado; sin embargo, los gastos de crianza del menor no son inherentes al daño endilgado a la entidad, bajo el entendido de que el derecho a la libertad reproductiva, tal como lo entiende la Sala, impide la intervención estatal y de terceros en la decisión libre de las personas respecto a la conformación de su familia y les otorga el derecho a obtener la información requerida para ello de manera libre, pero no conlleva una garantía respecto de la no concepción en los casos en que esta no se desea, por tratarse de un fenómeno natural, cuya ocurrencia no puede ser materia de indemnización, en la medida en que no se haya garantizado en forma total la efectividad de un determinado método ofrecido al paciente con ese compromiso a cargo del prestador del servicio. Se concluye, bajo la anterior perspectiva, que en casos de anticoncepción fallida el responsable no puede ser cargado con los gastos materiales inherentes al nuevo ser, (i) salvo que se haya garantizado al paciente la total eficacia del método ofrecido o (ii) se demuestre que los gastos a asumir son superiores a los que por naturaleza se imponen este tipo de eventos, toda vez que la libertad reproductiva no entraña la garantía de la no reproducción; una conclusión contraria atentaría contra los más básicos principios naturales y biológicos, por lo menos en el estado actual de la ciencia en el que no se ha dotado de una eficiencia del 100% a los métodos anticonceptivos. En el caso sub judice no se demostró el daño material en las condiciones antes descritas.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00051-01(41262)

Actor: HELENA1

Demandado: E.S.E. MORENO Y CLAVIJO DE ARAUCA Y E.P.S. COMPARTA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Anticoncepción fallida (wrongful conception). La vida como daño resarcible. Derecho a la libertad reproductiva. Alcance. Derecho a la información. Daños al proyecto de vida. Teoría de la autodeterminación.

Daño moral. Presunción. Daños materiales, casos en los que son indemnizables. Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de marzo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La demandante asistía, por decisión voluntaria, a un programa de planificación familiar en la E.S.E. demandada, donde se le administraba mensualmente por vía intramuscular el anticonceptivo Nofertyl. No obstante y pese a su decisión de limitar el número de hijos –por razón de sus condiciones económicas y puesto que tenía cuatro–, concibió un quinto descendiente, hecho que considera dañino, pretende imputarlo a las

demandadas y exigirles una reparación, por cuanto afirma: (i) que el medicamento que le fue administrado era adulterado y (ii) que la entidad prestadora de los servicios de salud no le informó el margen de error del método contraceptivo indicado. La indemnización de perjuicios pretendida corresponde al daño moral padecido, al daño a la vida de relación y a los gastos de crianza y educación del menor. 1 Conforme a lo ordenado en el numeral séptimo de la parte resolutiva de esta sentencia se suprimen los nombres reales de los involucrados con el fin de proteger su derecho a la intimidad. Para tal efecto, se hará referencia a la demandante como “Helena” y a su hijo como “Nicolás”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2009 (fl. 28, c. 1) ante el Tribunal Administrativo de Arauca, la demandante promovió demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. Moreno y Clavijo de Arauca y la E.P.S. Comparta, con el fin de obtener lo siguiente:

1. Solicito que mediante el trámite del proceso ordinario de REPARACIÓN DIRECTA, se declare que la I.P.S. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO DE ARAUCA (…) y la Empresa Promotora de Salud COMPARTA E.P.S. (…) son solidaria, civil y administrativamente responsables de todos los daños antijurídicos y perjuicios tanto de orden material, moral como fisiológico que le fueron causados a la

señora Helena.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordenará a las entidades demandadas REPARAR INTEGRALMENTE Y DE MANERA SOLIDARIA O MANCOMUNADA y pagar por concepto de daños morales por el sufrimiento, dolor y preocupación que le ha causado a la señora Helena la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Como consecuencia de la declaración de responsables a los demandados, se ordenará a las entidades demandadas REPARAR INTEGRALMENTE Y DE MANERA SOLIDARIA O MANCOMUNADA a pagar por concepto de indemnización por daño en la vida de relación que le ha causado a la noventa

(sic) señora Helena, lo cual estimo en la suma de millones ($90.000.000) de pesos m/te (sic).

4. Como consecuencia de la declaración de responsables (…) se ordenará a las entidades demandadas (…) pagar por concepto de daño emergente que le ha causado a la señora Helena, lo cual estimo por la suma de un millón

($1.000.000).

5. Como consecuencia de la declaración de responsables (…) se ordenará a las entidades demandadas (…) pagar por concepto emergente futuro (sic) a favor de la señora Helena, para lo cual estimo que se debe asegurar el menor NICOLÁS, al sistema general de seguridad social en salud hasta que cumpla 25 años de edad si continúa sus estudios universitarios, lo cual estimo en la suma de dieciocho millones seiscientos treinta y siete mil quinientos pesos ($18.637.500)

M/CTE.

6. Como consecuencia de la declaración de responsables (…) se ordenará a las entidades demandadas (…) pagar por concepto de daño emergente futuro a

favor de la señora Helena para lo cual estimo que se debe asegurar la educación del menor NICOLÁS al sistema de educación primaria, básica, secundaria y universitaria hasta los 25 años de edad, lo cual estimo en CIENTO OCHENTA

MILLONES DE PESOS ($180.000.000).

7. Como consecuencia de la declaración de responsables (…) se ordenará a las entidades demandadas (…) pagar por concepto de daño emergente futuro a favor de la señora Helena para lo cual estimo que se debe ASEGURAR para el menor NICOLÁS una pensión de vida representada económicamente en un (1) salario mínimo mensual legal vigente, hasta que cumpla los 25 años, lo cual

estimo en CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA MIL PESOS

($149.070.000) M/CTE.

8. Sobre las sumas a que resulten condenadas las entidades demandadas se dispondrá lo que ordenan los artículos 176 y 177 del C.C.A., en cuanto a pago de intereses corrientes y moratorios, lo que se aplicarán desde la ejecutoria de la sentencia que señale tales sumas; quedando solicitado su reconocimiento y pago en esta forma.

9. Que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas conforme lo han dispuesto las últimas jurisprudencias de la H.

Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.2. Sustento fáctico Para el año 2008 la señora Helena había convivido en unión libre con el señor Óscar Javier Guerrero Bernal por 12 años y tenían cuatro hijos, de 12, 11, 8 y 2 años. El lugar de residencia del grupo familiar era el municipio

de Tame – Arauca. Después de analizar la situación económica, social y cultural en la que se desenvolvían, decidieron acceder a un programa de planificación familiar a través de la E.P.S. Comparta, a la que estaba afiliada la demandante. El 16 de julio de 2008 la señora Helena asistió al Hospital San Antonio de Tame, servicio de consulta externa, en donde inició un programa de planificación con el medicamento denominado Nofertyl ampollas, anticonceptivo que le fue administrado ese mismo día, según consta en la historia clínica. El 16 de agosto de 2008 la demandante acudió nuevamente a control y se le administró una nueva dosis del referido medicamento anticonceptivo; lo mismo ocurrió el 16 de septiembre y el 16 de octubre del mismo año. El 4 de febrero de 2009 la demandante asistió a control en el que se verificó que “quedó en embarazo utilizando Nofertyl y FUM 15/07/2008 FPP 22/04/2009”. Asistió a controles prenatales los días 4 de marzo y 3 de abril siguientes. Finalmente, el 14 de abril de 2009 nació el quinto hijo de la demandante, quien fue llamado Nicolás. Los referidos hechos le generaron a la demandante perjuicios materiales, psíquicos, morales y a la vida de relación, “por causa del embarazo no programado ni esperado (…) como producto de la falla del servicio asistencial que durante el período del programa de planificación dio un resultado adverso al esperado”. 1.3. Sustento jurídico Para la demandante, los daños que el embarazo le generó,

correspondientes al hecho de haber quedado embarazada sin estar preparada económica y psicológicamente para ello, son imputables a las demandadas, por cuanto actuaron en forma negligente y con desconocimiento de los protocolos, normas y guías aplicables, lo que determinó que el programa de planificación no fuera efectivo y culminara “con el nacimiento posterior del hijo no deseado”. Lo anterior permite suponer, a juicio de la actora, que el medicamento anticonceptivo que le fue administrado se encontraba adulterado “por la no garantía de cumplimiento de la ESE Departamental Moreno y Clavijo de el (sic) manejo farmacéutico adecuado”. Afirmó que la EPS demandada incurrió en “culpa por responsabilidad en la evaluación de los prestadores de servicios de salud de su red, evaluación del sistema de garantía de la calidad de sus prestadores, evaluación y seguimiento de los lotes de medicamentos comprados por la I.P.S., idoneidad, capacidad de reacción en situaciones de emergencia”. Dijo que existen eventos en los que los prestadores del servicio de salud tienen el compromiso de garantizar determinados resultados y que cuando un paciente se somete al cuidado de determinada institución de salud, cualquier daño que padezca se presume que fue derivado de una falla en la prestación del servicio. Aunado a ello, existía un deber de información sobre los riesgos y beneficios del método de planificación familiar escogido y de la existencia de un período de adaptación, deber que incumplieron las demandadas que no le explicaron la existencia de probabilidades de embarazo, por lo que consideró que no hubo un verdadero consentimiento informado de la paciente para la administración y uso del anticonceptivo.

2. Posición de las demandadas En la oportunidad procesal prevista para el efecto, las demandadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y señalaron:

2.1. COMPARTA E.P.S.

Indicó que el 23 de agosto de 2009 esa entidad realizó una visita con el fin de hacer seguimiento al programa de planificación en el Hospital San Antonio de Tame, donde se verificó la historia clínica de la demandante (fl. 154, c. 1). Allí se encontró que ella inició a planificar el 6 de julio de 2007 con el medicamento Microgynon, que continuó con el programa en los meses de agosto y septiembre siguientes y no acudió en el mes de octubre. Dijo que la paciente acudió nuevamente el 17 de enero de 2008, momento en el que cambió el método de planificación por la ampolla Nofertyl, luego de lo cual solo regresó el 16 de junio de 2008 “consultando que va a iniciar a planificar (…) continúa en control el 17 de julio, vuelve en agosto, septiembre y octubre de 2008”. Manifestó que el lote de ampollas Nofertyl utilizado en la paciente se encontraba dentro del término de su vigencia y fue recogido para su verificación por parte del laboratorio fabricante “Lafrancol”, “cuyo resultado fue normal no se encontró alteración”. Dijo que la paciente solo se afilió a Comparta E.P.S. a partir del 1 de agosto de 2008, época en la que contaba cuando menos con 14 días de embarazo, teniendo en cuenta que su última menstruación tuvo lugar el 15 de julio de 2008, esto es, ya estaba en embarazo al momento de su afiliación a esa

entidad, por lo que no puede endilgarle a Comparta fallas en el control del método de planificación familiar. Propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de culpa, ni de (sic) relación de causalidad entre la conducta y/o atención desplegada por la empresa social del Estado Hospital San Antonio de Tame y los posibles daños presuntamente sufridos por Helena y Nicolás”, por cuanto considera que durante el tratamiento de planificación que se surtió en esa entidad se ejecutó el servicio médico de manera idónea, diligente e inmediata. También indicó que el embarazo obedeció a una situación ajena, irresistible e imprevisible para la EPS, por lo que se configuró una fuerza mayor que la exonera de responsabilidad. 2.2. E.S.E. Moreno y Clavijo Aseguró que las ampollas de Nofertyl que se encontraban en el hospital no tenían problema alguno ni habían sido adulteradas, tal como lo certificó el laboratorio fabricante Lafrancol, por lo que no se configuró ninguna responsabilidad de la entidad. Además, consta en el expediente que el 17 de julio de 2008 la demandante estaba en embarazo y no es posible que se la haya administrado el mencionado anticonceptivo en estado de gestación, lo que impone la necesidad de “investigar las causas de la posible adulteración de documentos”.

3. La sentencia apelada El 17 de marzo de 2011 (fl. 270, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Arauca dictó sentencia adversa a las pretensiones de la demanda.

Para el a quo, aunque se alegaron presuntas fallas derivadas del medicamento anticonceptivo administrado a la demandante, la única prueba

aportada fue la historia clínica, en la que se verifica que la concepción tuvo lugar entre la última semana de junio y la primera semana de julio de 2008, según lo constató la ecografía obstétrica que le fue practicada el 22 de diciembre de ese año y que reveló que para la fecha del examen contaba con 24 semanas de gestación, lo que quedó confirmado con la época del parto que tuvo lugar, en condiciones normales, el 14 de abril de 2009. Ningún esfuerzo probatorio se adelantó para demostrar las presuntas fallas en la prestación del servicio por parte de las demandadas y, por el contrario, surgen dudas acerca del hecho consistente en que la primera inyección anticonceptiva le fue administrada tan solo una o dos semanas antes de la concepción, el 16 de junio de 2009. Por su parte, en la historia se anotó que la paciente tenía un riesgo reproductivo medio con el método utilizado, con posibilidades de embarazo del 50%. Indicó que la carga de acreditar la falla alegada le correspondía a la parte actora y que no puede aplicarse al caso un régimen objetivo de responsabilidad, por lo que no es posible exigir a las demandadas la acreditación de una causa extraña cuando no se demostró la falla que permita imputarles responsabilidad en este evento particular, “comoquiera que la actora no demostró la adulteración o inefectividad por vencimiento del inyectable NOFERTYL utilizado como método anticonceptivo aplicado a la actora, a más de que desde el punto de vista científico ningún método farmacéutico anticonceptivo produce una efectividad absoluta”.

4. El recurso Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora presentó en su contra recurso de apelación (fl. 302, c. 1).

Consideró que la sentencia impugnada se fundó en una apreciación errónea del consentimiento informado sobre métodos de planificación familiar, por cuanto las falencias en el suministro de la información permiten por sí mismas considerar que existe responsabilidad del Estado en el presente caso. Las demandadas debían acreditar que suministraron a la paciente información idónea y real sobre el método de planificación utilizado. La demandante debía tener plena conciencia de los riesgos del método utilizado y no la tuvo. Empero, el fallo de primera instancia desconoció dicha situación al afirmar que el grado de riesgo de embarazo era conocido por la paciente, mujer campesina, con bajo nivel educativo y con ausencia de cualquier conocimiento en salud. También consideró la impugnante que, en atención a las particularidades de cada evento, es posible que se invierta la carga de la prueba, siendo claro que en el presente caso eran las demandadas quienes estaban en mejor condición de demostrar la idoneidad del medicamento aplicado, y puesto que el INVIMA es la única autoridad con competencia para certificar si este era auténtico. Afirmó que se demostró la existencia de denuncias de adulteración del medicamento Nofertyl y de las quejas por la presunta inefectividad del fabricado por el laboratorio Lafrancol S.A., sin que haya explicación razonable sobre el fracaso terapéutico del mismo, hecho que fue desconocido