CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2009-10006-01(41061)-2016

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar

providencias de la Corte Constitucional, C-254 de 2003.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA / IMPUTACIÓN

JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCEPTO DE

IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…). En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas

soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…). Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014,

Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMADO EN LA CAUSA POR PASIVA / PROCESO CONTRA LA NACIÓN /

CAPACIDAD PARA SER PARTE / REPRESENTACIÓN DE LA PARTE

DEMANDADA / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES / INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL ESTADO / NACIÓN /

REPRESENTACIÓN JURÍDICA DE LA NACIÓN / REPRESENTACIÓN

JUDICIAL / REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD

DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama

Judicial como la Fiscalía General de la Nación) (…). Consecuencia de lo anterior, en el evento de resultar condenada la Administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la representación judicial de la Nación, consultar providencia de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APELANTE ÚNICO / LÍMITES

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL

JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ALCANCE DEL RECURSO DE

APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN En este asunto resalta la Sala que debido a que se trata de un apelante único, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso,

se analizaran los argumentos del mismo, y toda vez que lo único que está en discusión es la tasación de los perjuicios derivados de la privación injusta del señor (…), se procederá a liquidar los dichos perjuicios de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación. (…) [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. Al proceso comparecieron el señor (…) como víctima directa de la privación injusta de la libertad, la señora (…) como compañera permanente del afectado directo; los señores (…) como hijos de la víctima directa; finalmente la señora (…) como madre del primero; cuya legitimación se encuentra acreditada (…). Todo lo anterior significa que todos los demandantes se encuentran en el primer nivel de la tabla; a su vez, éstos se encuentran en el tercer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 9 meses e inferior a 12 meses, cuya cuantificación se limita a 80 s.m.l.m.v. para el primer nivel. (…) En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicio moral (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO

FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, la Sala confirmará lo establecido por el a quo al respecto, toda vez que dicho rubro no fue discutido en el recurso único de apelación, y se procederá a actualizar dicha suma (…).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / FALTA

DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE En la sentencia recurrida se negó la pretensión relativa al daño emergente toda vez que el mismo no fue acreditado, la Sala observa que en el material probatorio que obra en el expediente no se encuentra prueba alguna de dio perjuicios, por lo cual confirmará esta decisión por la misma razón. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APELANTE ÚNICO / PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN

RELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ALCANCE DEL

RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Con relación a los perjuicios inmateriales a título de daño a la vida de relación, la Sala confirmará lo establecido por el a quo al respecto, toda vez que dicho rubro no fue discutido en el recurso único de apelación, esto es, el equivalente a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el señor (…).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DERECHO A LA HONRA / DERECHO AL BUEN NOMBRE / DAÑO

AL BUEN NOMBRE / PERJUICIO INMATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO

INMATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala observa que en la demanda se solicitó la indemnización del perjuicio derivado de este daño, el cual hizo consistir de manera extremadamente lacónica en: “la captura (sic) el injusto procesamiento penal”. Al respecto, la Sala observa que dicho daño a la honra y al buen nombre, así descrito, se subsume en el daño moral, el cual ya fue objeto de estudio en esta sentencia. Por lo anterior se negará dicha pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 81001-23-31-000-2009-10006-01(41061)

Actor: JAIRO LOPEZ VELANDIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: modifica la sentencia proferida en primera instancia.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 6 de diciembre de 2006 por los señores Jairo López Velandia, Sandra Isabel Burgos Martínez, Yesid Fabián López Burgos, José Alfonso López Burgos Jhon Jairo López Burgos, Alejandra López Burgos, y Rosa Aura Velandia; mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de señores Jairo López Velandia,

desde el 23 de enero de 2004 hasta el 15 de diciembre del mismo año, y que como consecuencia de la anterior declaración se condenara al pago de la indemnización por los daños causados, de orden material e inmaterial, concretamente solicitaron el reconocimiento de 100 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de daño moral, otro tanto por concepto de daño a la honra y al buen nombre, y la misma suma fue solicitada como indemnización del perjuicios que denominó “alteración a la vida de relación”; se pretendió el reconocimiento del lucro cesante durante el periodo de la privación, y daño emergente consistente en los honorarios que debió cancelar a su apoderado en el proceso penal.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así: Se afirma en la demanda que el señor Jairo López Velandia fue capturado el 7 de enero de 2003 por miembros del Ejército Nacional, así se dio inicio a la investigación penal correspondiente, en el curso de la cual se dictó medida de aseguramiento en contra del hoy demandante, por los delitos de rebelión y terrorismo. Dicho proceso culminó con la preclusión de la investigación en favor del señor López Velandia, mediante providencia del 28 de octubre de 2003.

El 12 de diciembre de 2003 la entidad demandada profirió orden de captura en contra del hoy demandante por el delito de rebelión, en virtud de lo cual el señor López Velandia fue capturado el 23 de enero de 2004 y puesto a disposición de la Fiscalía Segunda Seccional de Saravena. Se afirma en la demanda que desde el

29 de enero siguiente el defensor del hoy actor solicitó la preclusión de la investigación en virtud de la aplicación del principio del non bis in ídem. El 30 de enero de 2004 se profirió por parte del ente investigador medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de rebelión. Afirmó el apoderado que al resolver el recurso interpuesto en contra de la decisión anterior, el superior consideró que no existió violación al debido proceso en la medida en que la nueva investigación se basó en una prueba testimonial sobreviniente, pese a que se trató de los mismos fundamentos fácticos. El 4 de mayo del mismo año se profirió resolución de acusación en contra del señor Jairo López por el delito de rebelión. Finalmente, el 6 de diciembre de 2004 el Juzgado Único Promiscuo Penal del Circuito de Saravena resolvió declara la nulidad de todo lo actuado en relación con el señor Jairo López Velandia y ordenó su libertad inmediata, decisión que fundó en la violación del principio del non bis in ídem. Se afirmó en la demanda que pese a lo anterior, el señor López fue dejado en libertad el 15 de diciembre del mismo año, es decir, 9 días después.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda1 y noticiados los demandados de la existencia del proceso, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda2. La Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

Decretadas y practicadas las pruebas3, se corrió traslado a las partes y el

Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente4. Oportunidad que aprovechó la parte actora5. 1 Fl. 392 del c1. 2 Fls. 537 – 541 del C.1. 3 Fls. 554 c1. 4 Fl. 557 c1. 5 Fls. 245 del c1

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 2 de diciembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Arauca6 decidió acceder parcialmente las pretensiones de la demanda, y resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”, planteada por la NACION-RAMA JUDICIAL, eximiéndola de toda responsabilidad frente a los hechos y pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR a LA NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a los actores con la privación injusta de la libertad del señor JAIRO LÓPEZ VELANDIA, ordenada por la Fiscalía Única Delegada de Saravena, mediante la providencia del 2004, que definió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue mantenida mediante proveídos del 16 de marzo y 4 de mayo de 2004, este último que calificó el mérito del sumario.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a los actores, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades:  A favor de JAIRO LÓPEZ VELANDIA, en su condición de víctima

directa de la privación injusta de la libertad, el equivalente en dinero a cincuenta (50) salarios mínimos legales, mensuales, y vigentes.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar al actor, por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante, la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVENCIENTIS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($5.544.941,oo), la cual deberá ser actualizada conforme la fórmula jurisprudencial aceptada por el Consejo de Estado; esto es, multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente para el último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realice el pago).

QUINTO: CONDENAR a la Nación – fiscalía General de la Nación a pagar a favor de la víctima JAIRO LÓPEZ VELANDIA, el equivalente en pesos a VEINTICINCO (25) salarios mínimos mensuales legales y vigentes por concepto de perjuicios por el daño a la vida de relación.

SEXTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de cada uno de los hijos menores de JAIRO LÓPEZ VELANDIA: ALEJANDRA, JHON JAIRO, JOSE ALFONSO Y YESID FABIAN LOPEZ 6 Fls. 584 – 609 cp.

BURGOS, el equivalente en pesos a VEINTE (20) salarios mínimos legales

mensuales y vigentes por concepto de perjuicios morales.

SEPTIMO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de la cónyuge y de la madre de la víctima, señoras SANDRA ISABEL BURGOS MARTÍNEZ Y ROSA AURA VELANDIA, el equivalente en pesos a favor de cada una, a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales y vigentes por concepto de perjuicios morales.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]” Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar el a quo hizo énfasis en la evolución jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, y luego de hacer un análisis del material probatorio que obra en el proceso, concluyó que es incontrovertible que la privación injusta de la cual fue objeto el hoy actor es imputable a la Fiscalía General de la Nación y resaltó la violación ostensible por parte de ésta.

En relación con la Nación – Rama Judicial, resolvió el a quo reconocer la existencia de la excepción de “falta de legitimación (sic) por pasiva”, toda vez que, para el Tribunal, dicha entidad nada tuvo que ver con la privación del señor López Velandia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora7, el cual atacó únicamente la tasación de los perjuicios realizada por el a quo, y solicitó concretamente el reconocimiento de 100 salarios mínimos mensuales vigentes para todos y cada uno de los demandantes por concepto de indemnización por el daño moral; además solicitó

que el reconocimiento del pago de 100 salarios mínimos mensuales vigentes para el señor Jairo López Velandia como indemnización por el daño al buen nombre y la honra.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. 7 Fls. 613 – 622 del c1

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”8. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino 8 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. que debe contribuir con un efecto preventivo9 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial10.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”11. 9 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”12 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,13-14 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”15

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es despro