CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2009-10021-01(41120)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena RECURSO DE APELACIÓN - Acción de reparación directa / APELANTE UNICO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - La determina el impugnante en el recurso de apelación [L]a Fiscalía General de la Nación tiene la calidad de apelante único; por lo tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa su situación, únicamente podrá mejorarla en el evento de que encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso. Asimismo, es preciso manifestar que el recurso de apelación formulado por la demandada pretende la modificación de la sentencia de primera instancia en cuanto a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, reconocidos en favor del señor Benicio Portela Romero, es decir, el recurso de apelación se encuentra limitado a este aspecto, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C (…) para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por quien recurre, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad

de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LUCRO CESANTE - Liquidación / FACTORES PARA LIQUIDAR LUCRO CESANTE DE UN PROFESIONAL CON POSGRADO / TASACIÓN LUCRO CESANTE - promedio de salario de un ingeniero de sistemas /

FUENTE OFICIAL - Sena / ACTUALIZACIÓN DAÑO EMERGENTE

[N]o obra prueba alguna que demuestre que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Benicio Portela Romero en el cargo de Administrador de Aduanas, Nivel 60, Grado 30, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca tiene relación alguna con la captura ordenada por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Arauca; en cambio, está plenamente demostrado que, en el momento de su captura, el señor Benicio Portela Romero ya no laboraba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ya que dicha detención ocurrió casi 5 meses después de que fuera retirado del servicio. (…) no es procedente liquidar el lucro cesante del señor Benicio Portela Romero con base en el salario que devengaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como lo hizo el a quo, pero tampoco es posible liquidar dicho perjuicio material con base en el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos como lo solicita la demandada, pues es claro que el señor Benicio Portela Romero, en su condición de ingeniero de sistemas (para la época de su detención),

podía recibir un ingreso superior a un salario mínimo legal mensual, máxime que contaba con dos especializaciones. Siendo así y como lo ha hecho la Subsección en oportunidades anteriores, con el fin de liquidar la indemnización del lucro cesante reclamado, se tomará el ingreso promedio que, según el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional 2do trimestre 2015, percibía una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano. Este documento señaló que los hombres de ese nivel de formación en Colombia devengaban en promedio $2’072.717 mensuales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-31-000-2009-10021-01(41120)

Actor: BENICIO PORTELA ROMERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAY FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 3 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la cual se decidió (se transcribe tal como obra en el expediente): “PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE, a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios de que fue objeto el señor

BENICIO PORTELA ROMERO Y SU NUCLEO FAMILIAR, con motivo de su injusta privación de la libertad, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de ésta providencia1. “SEGUNDO: CONDENAR a la NACION –FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: “PERJUICIOS MORALES “BENICIO PORTELA ROMERO, CINCUENTA (50) S.M.L.M.V. “MORELLA MARGARITA PEREZ CISNEROS compañera permanente DE BENICIO PORTELA ROMERO, se reconocerá la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales. “A MARIA ALEJANDRAS PORTELA CASSAB y DIEGO ALEJANDRO PORTELA CASSAB Y JUAN DIEGO PORTELA SALAZAR hijos de BENICIIO PORTELA ROMERO, se reconocerá la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales para cada uno. “A hermanas del detenido, ELIZABETH Y NORMA PORTELA ROMERO quince (15) salarios mínimos legales mensuales para cada una. “PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACION CINCUENTA (50) S.L.M.M.V. para BENICIO PORTELA ROMERO 1 Así quedó este ordinal después de la corrección efectuada en providencia de 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca (fls. 856 y 857 cdno. ppal). “TERCERO: CONDENAR a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a pagar por concepto de perjuicios materiales:

“En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25’000.000,oo) por concepto de pago de honorarios profesionales “Por concepto de LUCRO CERSANTE, la cantidad de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS (Total lucro cesante: $10’811.732,oo) “CUARTO: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 y 177 del C.C.A. “QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. “SEXTO: Ejecutoriado este fallo, se ordena por secretaría realizar la liquidación de lo consignado para gastos procesales. En el evento de existir remanente, por la misma, efectúese su devolución a la parte actora, o a su apoderado. “SEPTIMO: ARCHIVAR las diligencias, una vez quede en firme la presente decisión” (fls. 828 a 830 cdno. ppal.)

I. ANTECEDENTES:

1. El 4 de diciembre de 2006, los señores Benicio Portela Romero (quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos María Alejandra y Diego Alejandro Portela Cassab), Juan Diego Portela Salazar, Morella Margarita Pérez Cisneros, Carmen Ysaura Romero Cermeño, Elizabeth y Norma Portela Romero interpusieron demanda contra la Nación –Ministerio del Interior y de Justicia – (hoy Ministerio de Justicia) y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la privación injusta de

la libertad que sufrió el primero de los nombrados (fls. 1 a 27 cdno. 6). Solicitaron que, como consecuencia de la declaración anterior, se condenara a los demandados a pagarles, i) por concepto de perjuicios morales, 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de ellos, ii) por “daño moral por desprestigio profesional”, 100 salarios mínimos legales mensuales, para el señor Benicio Portela Romero, iii) por perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente $25’000.000 y lucro cesante $100’394.658 en favor del señor Benicio Portela Romero y iv) por daño a la vida de relación, 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de los señores Benicio Portela Romero, Juan Diego Portela Salazar, Morella Margarita Pérez Cisneros, Carmen Ysaura Romero Cermeño, Diego Alejandro y María Alejandra Portela Cassab (fls. 21 a 26 cdno. 6). Como fundamento de sus pretensiones, los actores señalaron, en síntesis, que en 2004 el señor Benicio Portela Romero era empleado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca y que, el 12 de julio de ese año, apareció un informe de inteligencia de la Policía Nacional en el que se indicaba que él prestaba su residencia para reuniones del ELN. Señalaron que, como consecuencia del informe anterior, mediante resolución 6097 del 14 de julio de 2004 el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca destituyó de su cargo al señor Benicio Portela Romero.

Manifestaron que, el 6 de agosto de 2004, el Fiscal Primero Seccional de Arauca abrió investigación previa contra el señor Benicio Portela Romero y el 3 de diciembre siguiente lo vinculó formalmente al proceso y le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento penitenciario. Explicaron que, el 10 de febrero de 2005, al efectuar el control de legalidad de la captura, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca ordenó la libertad del señor Benicio Portela Romero y, mediante resolución de 5 de diciembre siguiente, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Arauca precluyó la investigación en su favor. Concluyeron que el señor Benicio Portela Romero estuvo injustamente privado de su libertad durante de 2 meses y 8 días y que dicha detención injusta les causó perjuicios morales y materiales que deben indemnizarse en los términos del artículo 90 de la Constitución Política (fls. 4 a 6 cdno. 6).

2. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca el 11 de julio de 20072 y se notificó en debida forma a las demandadas.

Mediante providencia de 22 de enero de 2009, el mencionado despacho judicial decretó la nulidad de todo lo actuado, inclusive del auto admisorio de la demanda, y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Arauca (fls. 704 a 707 cdno. 7).

3. Mediante auto de 19 de febrero de 20093, el Tribunal Administrativo de Arauca

admitió la demanda y notificó a las demandadas, quienes se pronunciaron sobre la misma en los siguientes términos: 3.1. La Fiscalía se opuso a las pretensiones y señaló que, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, es su deber asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, a través de las medidas de aseguramiento que 2 Folios 79 y 80 cdno. 6. 3 Folios 144 y 145 cdno. 1. estime convenientes, siempre y cuando se cumplan los supuestos de hecho y de derecho previstos en el ordenamiento jurídico penal, así como las garantías procesales que les asisten a los sindicados. Adujo que la medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, que dictó contra el señor Benicio Portela Romero estuvo ajustada al ordenamiento penal vigente para la época de los hechos, toda vez que en su contra existían indicios graves que lo vinculaban con los delitos que se investigaban. Indicó que actuó en el marco de sus competencias constitucionales y legales y que, para proferir la medida de aseguramiento en contra del demandante, se basó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y con el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales establecidos en la normatividad penal vigente en el momento de los hechos. Explicó que no existe prueba alguna que demuestre que la detención que dictó contra el demandante fue desproporcionada o arbitraria; en cambio, señaló, sus actuaciones estuvieron justificadas en la ley y en la jurisprudencia. Concluyó que no pudo actuar de otra manera, pues la grave situación de

orden público del departamento de Arauca y los atentados reiterados contra el complejo Caño Limón le imponía el deber de investigar y judicializar a los responsables de los delitos que se cometían en esa región (fls. 743 a 749 cdno. 7). 3.2. El Ministerio de Justicia se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva para concurrir al proceso, por cuanto no tiene responsabilidad alguna respecto de la privación de la libertad de las personas, pues dicha atribución, en el momento de los hechos, estaba asignada a la Fiscalía General de la Nación. Concluyó que, según el artículo 49 de la ley 446 de 1998, la Fiscalía General de la Nación tiene capacidad procesal para intervenir directamente en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto tiene autonomía administrativa y presupuestal (fls. 740 a 742 cdno. 7).

4. Vencido el período probatorio, el 6 de agosto de 2010 el a quo corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio de Público, para que rindiera concepto (fl. 780 cdno. 6). 4.1. La parte demandante adujo que se demostró que la detención del señor Benicio Portela Romero fue injusta y que su vinculación al proceso penal afectó su honra y buen nombre, pues, por su condición de Director Regional de Aduanas, era un miembro prestigioso de la comunidad fronteriza colombo-venezolana con raíces y actividades en el Estado de Apure de Venezuela y el departamento de Arauca.

Sostuvo que en los procesos penal y disciplinario que se adelantaron contra del

señor Benicio Portela Romero se concluyó que no era autor o partícipe de las conductas que se le endilgaron. Adujo que se probaron el daño y los perjuicios sufridos como consecuencia de la detención del señor Benicio Portela Romero y concluyó que se debían indemnizar los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en la demanda, por cuanto no se tiene el deber jurídico de soportarlos (fls. 782 a 789 cdno. 7). 4.2. El Ministerio Público, luego de citar jurisprudencia de esta Corporación sobre responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, toda vez que se demostró que el señor Benicio Portela Romero no cometió la conducta punible que la Fiscalía le imputó y por la que estuvo privado injustamente de su libertad durante 2 meses y ocho días. Concluyó que se debía condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios materiales e inmateriales solicitados por los demandantes, ya que ellos no tenían el deber jurídico de soportar el daño que aquélla les irrogó (fls. 790 a 796 cdno. ppal.). 4.3. El Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación no intervinieron en esta etapa procesal, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 797 del cuaderno 7.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 3 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la

privación injusta de la libertad del señor Benicio Portela Romero y la condenó a pagar los perjuicios materiales e inmateriales indicados al inicio de esta providencia. Al respecto, el a quo puntualizó (se transcribe tal como obra en el expediente, inclusive los errores): “Sabido es que en materia de lo que se considera detención injusta existe en la actualidad una línea jurisprudencial que pregona una responsabilidad objetiva que no ha dejado margen alguno de defensa a la Fiscalía General de la Nación, pues pese a que la misma deba dictar órdenes de captura o medidas de aseguramiento por existir los presupuestos exigidos por ley para ello, cada vez que se produce una absolución sobreviene condena para el ente investigador, ya que, se ha dicho, le está vedado al operador judicial (por lo menos bajo esta orientación jurisprudencial) efectuar juicios de valor sobre la actividad judicial. “(…) “SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. “Lo primero que hay que señalar, es que sin duda le cabe responsabilidad patrimonial al Estado –FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, por la privación de la libertad del señor PORTELA ROMERO, pues una vez éste fue detenido, investigado y luego absuelto dentro de la causa penal que se seguía en su contra, en aplicación del principio ‘in dubio pro reo’, es decir, por falta de prueba respecto de la participación del demandante en el delito imputado, e incluso, de la misma existencia del tipo delictual pregonado, lo que configura el compromiso Estatal, por la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad antes estudiado, y toda vez que se puede pregonar que no existió ni dolo ni culpa de la víctima como lo

expone en los hechos de la demanda su apoderada. “La Sala encuentra que el daño antijurídico consistió en la efectiva detención del demandante por el lapso de DOS meses y OCHO días, privación que deviene injusta, luego los efectos nocivos que se derivaron del encarcelamiento, necesariamente deben compensarse a los demandantes. “Surge entonces, el nexo de causalidad entre el daño y la falla, pues el demandante sufrió la privación injusta de la libertad por falla del servicio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación, en consecuencia, debe ser indemnizado de conformidad con lo probado en el proceso, aclarando que la privación de la libertad ocurrió desde el 03 de Diciembre de 2004 hasta el 11 de Marzo del 2005, esto es, de DOS MESES Y OCHO DIAS, tal como se comprobó con los documentos obrantes en el proceso” (fls. 821 a 825 cdno. ppal.).

III. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía General de la Nación formuló su recurso de apelación en los siguientes términos (se transcribe tal como obra en el expediente): “La disconformidad con la sentencia recurrida, radica en que se reconoció perjuicios materiales para el Actor BENICIO PORTELA ROMERO por valor de DIEZ

MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS

(10’811.732,oo): “LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS. “Respecto de la cuantificación del perjuicio MATERIAL, encontramos que no estando probado los salarios dejados de percibir por el Actor BENICIO PORTELA

ROMERO, el A quo, debió liquidarlo con base en el salario mínimo mensual vigente, adoptando los innumerables pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en que ha dilucidado casos similares al presente. “Con base en los planteamientos que anteceden, del Honorable Consejo de Estado, solicito se revoque la sentencia en el sentido de cuantificar los perjuicios materiales en los parámetros establecidos por la Jurisprudencia Contenciosa” (fls. 833 y 834 cdno. ppal.)

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso de apelación fue concedido por el a quo el 25 de noviembre de 20114 y se admitió en esta Corporación el 23 de febrero de 2012 (fl. 888 cdno. ppal.). 4.1. En el traslado para alegar de conclusión, la Fiscalía reiteró los argumentos que expuso durante el proceso y agregó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, por fallas en la administración de justicia, se debe acreditar que la falla fue de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración fue anormalmente deficiente.

Adujo que, si bien se presume la inocencia del sindicado hasta que quede en firme la providencia judicial que lo condene por su autoría o participación en una conducta punible, esa presunción no puede esgrimirse o utilizarse para deslegitimar el ius puniendi que tiene la Fiscalía General de la Nación. Indicó que la medida de aseguramiento que le impuso al señor Benicio Portela Romero cumplió las exigencias sustanciales y procedimentales que establecía la ley

penal vigente en el momento de los hechos y que actuó en el marco de sus competencias constitucionales y legales. Concluyó que, “en materia de responsabilidad inherente al Estado, ésta se predica cuando se dan los presupuestos constitucionales y legales respecto de las acciones u omisiones que le sean imputables a cualquier ente público sin distinción del órgano al cual pertenece, pues tales situaciones, dado su carácter general , se hacen extensivas a las rama legislativa y judicial, lo que involucra al Congreso de la República en su principal función cual es la de ‘hacer las leyes’ (artículo 189 Constitución Política)” (fls. 892 a 895 cdno. ppal.). 4.2. La parte actora y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 910 del cuaderno principal. 4 Folio 883 cdno ppal.

V. CONSIDERACIONES: Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

1. Competencia y ejercicio oportuno de la acción.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 20085, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera

instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. En cuanto a la oportunidad para formular la acción indemnizatoria, advierte la Sala que la demanda se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que la providencia mediante la cual se precluyó la investigación penal en favor del señor Benicio Portela Romero quedó ejecutoriada el 15 de diciembre de 20056 y la demanda se presentó el 4 de diciembre de 2006.

2. Objeto del recurso de apelación Previo a decidir el asunto puesto a consideración de la Sala, resulta pertinente señalar que, en este caso, la Fiscalía General de la Nación tiene la calidad de apelante único; por lo tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa su situación, únicamente podrá mejorarla en el evento de que encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso.

Asimismo, es preciso manifestar que el recurso de apelación formulado por la demandada pretende la modificación de la sentencia de primera instancia en cuanto 5 Expediente: 2008 00009. 6 Folio 54 cdno. 6. a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, reconocidos en favor del señor Benicio Portela Romero, es decir, el recurso de apelación se encuentra limitado a este aspecto, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C., el cual establece: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo

tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…)” (negrillas adicionales). En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por quien recurre, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem tantum devolutum quantum appellatum”7. En cuanto a la aplicación del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, la Sala, en sentencia de 20 de mayo de 2009, precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las

facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”8. De conformidad con lo anterior, la Sala no hará pronunciamiento alguno en relación con la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, ni respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso, ya que dichos aspectos no fueron materia de impugnación por ninguna de las partes y centrará su estudio en lo que, como ya se vio, fue objeto del recurso de apelación, esto es, la indemnización del lucro cesante reconocido en favor del señor Benicio Portela Romero, el cual se analizará y 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 20 de mayo de 2009 (expediente: 16.925). liquidará según los extremos trazados en la demanda y los parámetros fijados por la jurisprudencia de esta Corporación. Asimismo, la Sala mantendrá incólumes los montos reconocidos por el a quo en favor de los demandantes por concepto de perjuicios inmateriales y actualizará los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente. 3.1. Indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Por este concepto, los demandantes solicitaron la suma de $100’394.658 en favor del señor Benicio Portela Romero. Respecto la actividad económica que ejercía el señor Benicio Portela Romero obran las siguientes pruebas: a. Copia auténtica de la historia laboral del señor Benicio Portela Romero, en la

que se observa que tiene el título profesional de ingeniero de sistemas y dos especializaciones (cdno. 2). b. Copia auténtica de la resolución 4933 del 27 de mayo de 2002, mediante la cual el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales nombró al señor Benicio Portela Romero en el cargo de Administrador de Aduanas, Nivel 60, Grado 30 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca (fl. 21 cdno. 2). c. Copia auténtica del acta de posesión 506 del 28 de mayo de 2002, en la que consta que el señor Benicio Portela Romero tomó posesión del cargo de Administrador de Aduanas, Nivel 60, Grado 30, en el despacho de la Administración de Aduanas Nacionales de Arauca (fl. 22 cdno. 2). d. Resolución 6097 de 14 de julio de 2004, mediante la cual el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales declaró insubsistente el nombramiento del señor Benicio Portela Romero en el cargo de Administrador de Aduanas Nivel 60, Grado 30, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca (fl. 25 cdno. 2). e. Certificado de los salarios y prestaciones sociales que recibió el señor Benicio Portela Romero durante el tiempo que laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fls. 36 cdno. 2). De las pruebas transcritas se colige que el señor Benicio Portela Romero fue retirado del servicio el 14 de julio de 2004 y su detención se produjo el 3 de diciembre

siguiente, según se indicó en la demanda y se observa en el acta de derechos del capturado que obra en el folio 528 del cuaderno 2. Al respecto, es menester advertir que en el plenario no obra prueba alguna que demuestre que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Benicio Portela Romero en el cargo de Administrador de Aduanas, Nivel 60, Grado 30, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca tiene relación alguna con la captura ordenada por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Arauca; en cambio, está plenamente demostrado que, en el momento de su captura, el señor Benicio Portela Romero ya no laboraba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ya que dicha detención ocurrió casi 5 meses después de que fuera retirado del servicio. Así las cosas, la Sala considera que no es procedente liquidar el lucro cesante del señor Benicio Portela Romero con base en el salario que devengaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como lo hizo el a quo, pero tampoco es posible liquidar dicho perjuicio material con base en el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos como lo solicita la demandada, pues es claro que el señor Benicio Portela Romero, en su condición de ingeniero de sistemas (para la época de su detención), podía recibir un ingreso superior a un salario mínimo legal mensual, máxime que contaba con dos especializaciones. Siendo así y como lo ha hecho la Subsección en oportunidades anteriores9, con

el fin de liquidar la indemnización del lucro cesante reclamado, se tomará el ingreso promedio que, según el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional 2do trimestre 2015”10, percibía una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano. Este documento señaló que los hombres de ese nivel de formación en Colombia devengaban en promedio $2’072.717 mensuales. Así las cosas, comoquiera que se desconoce cuánto devengaba un profesional con posgrados en 2004 (año en que el demandante fue privado de la libertad) -pues no se encontró un estudio del mencionado observatorio respecto de esa época-, pero 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2016, radicación 680012-33-1-000-2001-01930-01 (37.502). 10 Ver http://observatorio.sena.edu.co/Content/pdf/bo