CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2010-10046-01(47841)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / ENFRENTAMIENTO ARMADO /

DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO

SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / RIESGO PROPIO

DEL SERVICIO / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE PRUEBA /

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]os demandantes no probaron la falla del servicio alegada o el incremento injustificado del riesgo al que normalmente se someten los militares voluntariamente vinculados al servicio. Esta situación impide declarar la responsabilidad del Estado en relación con el daño que padecieron. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. El daño alegado, esto

es, la muerte en combate de […], ocurrió el 30 de junio de 2009. Por ende, la demanda presentada el 22 de septiembre de 2010 estaba en término.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA Es criterio de esta Sala que la prueba trasladada debe cumplir con los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil en el proceso contencioso administrativo para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales. Como en aquella oportunidad los medios probatorios trasladados se practicaron con la audiencia de la demandada y, en este asunto, el Ejército Nacional no refutó la solicitud de la prueba, sino que expresó a lo largo del proceso que demostraba el comportamiento legítimo de la institución, la Sala valorará las pruebas practicadas en la investigación penal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1992, rad. 6514, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 30 de mayo de 2002, rad.

13476, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO

[E]l artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuridicidad del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 43241, C. P.

Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 43085, C.

P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 43214,

C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia de 23 de abril de 2018, rad.

48364, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / ENFRENTAMIENTO ARMADO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FALLA DEL SERVICIO En cuanto a la imputación del daño al Ejército Nacional, la Sección Tercera destacó que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de

responsabilidad extracontractual. Por ende, la jurisprudencia no podía establecer un único título de imputación a aplicar a eventos fácticamente semejantes. Al mismo tiempo, explicó que tales consideraciones no implicaban el desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, reflejado en la construcción jurisprudencial de una argumentación específica constitutiva de un precedente por parte de la Corporación. Así pues, la Sala recuerda que el asunto materia de estudio se originó en el daño padecido por un soldado profesional en ejercicio de sus funciones. Estos servidores públicos se sujetan voluntariamente a la actividad militar y aceptan de forma libre y consciente los riesgos que se desprenden de su ejercicio, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por la acción del enemigo. Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa del agravio constituya una falla del servicio o la exposición a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad extracontractual y el título de imputación por muerte de soldado profesional, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 28 de julio de 2011, rad. 19866, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 43986, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 14 de febrero de 2018,

rad. 52616, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-31-000-2010-10046-01(47841)

Actor: RODULFO REY Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad del Estado por el daño padecido por integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones Subtema 1: Soldado profesional. Subtema 2: Falla del servicio. Subtema 3: Riesgo superior al que normalmente debía afrontar por su pertenencia a la fuerza pública.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca el nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), en la que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El soldado profesional Wilson Fernando Rey Cobos, integrante de la Compañía “Dragón” y orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil

No. 5 del Ejército Nacional, falleció en zona rural de Tame (Arauca) el 30 de junio de 2009. El deceso ocurrió durante la Operación “Emblema” contra las FARC,

cuya finalidad era desarticular las columnas de dicho grupo al margen de la ley que maniobraban en el área.

II. ANTECEDENTES

2.1. LA DEMANDA.

Rodulfo Rey, Elsa María Cobos Moreno, Yon Rober Rey Cobos, Jessica Lorena Rey Cobos, María del Pilar Rey Cobos y Carlos Andrés Rey Cobos presentaron demanda de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el 22 de septiembre de 20101. La parte actora pretende que se condene a la demandada al pago de los perjuicios (materiales y morales) sufridos por la muerte de Wilson Fernando Rey Cobos, acaecida en un combate contra las FARC. 4.4. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal admitió la demanda2 y notificó el auto admisorio en debida forma3. 1 Folios 7-13. C.1. 2 Folio 44. C.1. 3 Folio 59. C.1. El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (en adelante Ejército Nacional), en virtud del poder conferido por el director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, facultado a su vez por la Resolución No. 3530 del 4 de septiembre de 2007, contestó la demanda4. El apoderado se opuso a las pretensiones de la parte actora, expuso que la muerte del soldado profesional fue la consecuencia de la concreción del riesgo al que voluntariamente se sometió al ingresar al Ejército Nacional. También planteó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Agotada la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio

Público para que aquellas alegaran de conclusión y este último rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron ambas partes5. 2.3. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda6. Explicó que la parte actora demostró que el cabo segundo Wilson Fernando Rey Cobos murió, al igual que varios compañeros, por la activación de unos artefactos explosivos y una posterior emboscada por parte de las FARC, mientras el primer pelotón de la Compañía “Dragón” del Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional se desplazaba en la zona rural del municipio de Tame el 30 de junio de 2009. Sin embargo, el Tribunal consideró que las pruebas obrantes en el expediente no acreditaron que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio o haber sometido al soldado a un riesgo superior al que asumen los integrantes de la fuerza pública. Además, concluyó que un tercero causó el daño. 2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora pretende que se revoque el fallo de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda7. Los demandantes explicaron que Wilson Rey era cabo tercero, es decir, un suboficial, al momento de su muerte, pero no ostentaba el grado de cabo segundo. Por lo tanto, se preparaba con los soldados conscriptos en etapa de instrucción, como lo establecía el reglamento EJC-13. Los demandantes también indicaron que no obstante la misión se basó en una orden de operaciones y el pelotón era consciente de la presencia del enemigo en

la zona, Wilson Rey “no tenía ningún poder de decisión para estar en ese lugar”. Los actores agregaron que no se cumplió lo reglado en dicha orden, que prescribía que los soldados debían evitar campos minados y que, en todo caso, no se aportó al proceso la orden emitida a la compañía Dragón. Para culminar, los apelantes aseveraron que el comando del Batallón incurrió en una falla del servicio por “imprudencia, negligencia y descuido” porque faltó labor de inteligencia, coordinación, suministro de armamento adecuado y apoyo de las unidades referidas en la orden de operaciones para que detectaran el campo minado y, de no poder hacerlo, las unidades evitaran el ataque a los soldados que cayeron allí, pues los subversivos ultimaron a los sobrevivientes de la explosión. 4 Folios 61-65. C.1. 5 Folios 113-116 y 117-128. C.1. 6 Folios 130-139. C. Ppal. 7 Folios 143-165. C.Ppal. 2.4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal concedió el recurso de apelación el 20 de junio de 20138 . Esta Corporación admitió el recurso de apelación en auto del 8 de agosto de 20139. Las partes no alegaron de conclusión. El Ministerio Público presentó concepto10 en el que solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. El representante manifestó que la parte actora no demostró la falla del servicio planteada, ya que no acreditó que la víctima y su pelotón “no contaron con la reacción inmediata de las tropas del Ejército durante el operativo

en el que perdió la vida Rey Cobos”. El Ministerio Público también expuso que no se probó que el Ejército Nacional sometió al soldado a un riesgo superior al que normalmente debía afrontar por su pertenencia a la fuerza pública.

4. PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca en un proceso con vocación de doble instancia11. 3.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado.

El daño alegado, esto es, la muerte en combate de Wilson Fernando Rey Cobos, ocurrió el 30 de junio de 200912. Por ende, la demanda presentada el 22 de septiembre de 2010 estaba en término. 3.3. LEGITIMACIÓN ENLA CAUSA 3.3.1. Legitimación en la causa por activa. Las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son Rodulfo Rey, Elsa María Cobos Moreno, Yon Rober Rey Cobos, Jessica Lorena Rey Cobos, María del Pilar Rey Cobos y Carlos Andrés Rey Cobos, padre, madre y hermanos de Wilson Fernando Rey Cobos, respectivamente. El parentesco que adujeron los demandantes consta en las copias auténticas del registro civil de nacimiento de Wilson Rey y sus hermanos13

que aportaron al proceso. 8 Folios 167-168. C. Ppal. 9 Folio 172. C. Ppal. 10 Folios 176-183. C. Ppal. 11 La suma de la totalidad de las pretensiones arrojó un valor de $4.109.336.823 (folio 13 C.1), monto superior a los 500 SMLMV exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 1395 de 2010 en ese año, esto es, $257.500.000, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia. 12 Registro civil de defunción a folio 27. C.1. 13 Folios 28-32. C.1. También, se constató que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es la entidad llamada a representar a la Nación en este asunto, ya que la parte actora le imputó el daño cuyos perjuicios reclaman en este asunto, al manifestar que existieron fallas en la misión en la que Wilson Fernando Rey Cobos perdió la vida.

4. CONSIDERACIONES

4.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL VALOR DE LAS PRUEBAS TRAÍDAS AL

PROCESO.

En el expediente obra copia auténtica de la investigación penal No. 2009-00124 por el delito de homicidio agravado por fines terroristas que tramitó la Fiscalía Primera Especializada de Arauca14. La parte actora solicitó su práctica en la demanda15 para aducirla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Arauca la decretó en el auto que abrió a pruebas el proceso16. Es criterio de esta Sala17 que la prueba trasladada debe cumplir con los

presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil18 en el proceso contencioso administrativo para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales. Como en aquella oportunidad los medios probatorios trasladados se practicaron con la audiencia de la demandada19 y, en este asunto, el Ejército Nacional no refutó la solicitud de la prueba, sino que expresó a lo largo del proceso que demostraba el comportamiento legítimo de la institución, la Sala valorará las pruebas practicadas en la investigación penal.

4.2. DEL ANÁLISIS PROBATORIO Y DE LOS HECHOS PROBADOS.

La Sala analizará las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad deprecada por los demandantes y valorará el mérito que presten para acreditar los hechos que expusieron como fundamento de sus pretensiones. Específicamente, se probará que: 4.21. El señor Wilson Fernando Rey Cobos era miembro del Ejército Nacional y 4.2.2. La muerte del militar Rey Cobos se produjo como consecuencia de una explosión en un campo minado y un posterior ataque de las Farc. 4.2.1. El señor Wilson Fernando Rey Cobos era miembro del Ejército Nacional Respecto a la condición de soldado profesional de Wilson Fernando Rey Cobos, los demandantes acreditaron que al momento de su muerte ostentaba el grado de cabo tercero e integraba la Compañía “Dragón”, orgánica del Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional. Así mismo, 14 Folios 167-168. C.2. 15 Folio 12. C.1.

16 Folios 79. C.2. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174, entre otras. 18 Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. 19 El comandante de la Brigada Móvil No. 5 denunció ante la Fiscalía el homicidio de los soldados. los demandantes probaron que Wilson Rey participó en una operación militar el 30 de junio de 2009. Estos hechos constan en la certificación que elaboró el jefe de recursos humanos del Batallón de Contraguerrillas No. 44 el 3 de julio de 200920, quien asentó que el cabo tercero Wilson Fernando Rey Cobos era miembro en servicio activo del Ejército Nacional, orgánico en ese batallón y pertenecía a la Compañía “Dragón” al momento de su muerte el 30 de junio de 2009. De igual forma, el jefe de atención al usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional certificó el 16 de febrero de 2010 que Wilson Fernando Rey Cobos prestó servició a la institución durante cuatro años, seis meses y veintisiete días21. En el mismo sentido, el comandante del Ejército Nacional ascendió de forma

póstuma a Wilson Fernando Rey Cobos de cabo tercero a cabo segundo el 23 de octubre de 2009. Así consta en la Resolución No. 1519 de esa fecha22. El comandante anotó en la resolución que según el Informativo Administrativo por Muerte del 3 de julio de 2009, aquel militar murió “el 30 de Junio (sic) de 2009, en combate en el cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del Orden Público, en el sector de la Vereda (sic) Canoas Sur Oriente de la Vereda (si) La Holanda Municipio (sic) de Tame, Departamento (sic) de Arauca”. 4.2.2. La muerte del militar Rey Cobos se produjo como consecuencia de una explosión en un campo minado y un posterior ataque de las Farc. En relación con la muerte de Wison Rey, los demandantes argumentaron que el primer pelotón de la Compañía “Dragón” participó en la Operación “Emblema”, Misión Táctica “Jade”, el 30 de junio de 2009. Mientras los soldados se desplazaban por la vereda Las Canoas del sector El Garrotazo del municipio de Tame a las 5:15 a.m., escucharon una explosión e inmediatamente inició un combate en el que los integrantes de la columna Alfonso Castellanos de las FARC23 detonaron un campo minado24. En la humareda generada por la explosión de las minas, le quitaron el fusil a un soldado, el chaleco antibalas a otro y dispararon a los sobrevivientes con ametralladoras. El ataque dejó un saldo de seis soldados muertos y uno herido. Esta información se demostró con el formato único de noticia criminal del 30 de

junio de 200925; el informe ejecutivo FPJ-3 del 1 de julio de 200926; el informe de actuación del primer respondiente del 30 de junio de 200927; las entrevistas a dos 20 Folio 163. C.1. 21 Folio 26. C.1. 22 Folio 34. C.1. 23 En el proceso penal, dos desmovilizados de dicha columna relataron que efectivamente emboscaron a los soldados de la Brigada Móvil No. 44 en la vereda Las Canoas el 30 de junio de 2009. Asimismo, aquellos manifestaron que alias “Guio” o “Franklin”, comandante de la columna móvil Alfonso Castellanos, ordenó la misión, cuyo fin era asesinar a los soldados y hurtar su armamento. Los desmovilizados también indicaron que el grupo obtuvo la información sobre las actividades de los soldados a través de “finqueros” de la región (folios 6-15, 133-137 y 170-184 del cuaderno de pruebas 2). 24 En el informe de investigador de campo FPJ-11 del 30 de junio de 2009 (folios 92-95 del cuaderno de pruebas 1) la policía judicial dejó constancia de que unos técnicos en explosivos del CTI desactivaron nueve minas tipo Tatuco que estaban amarradas a estacas y clavadas en la tierra a la orilla de una vía ubicada en la vereda El Garrotazo del sector Las Canoas en la zona rural del municipio de Tame. 25 Folio 5. Cuaderno de pruebas 1. 26 Folios 6-17. Cuaderno de pruebas 1. 27 Folios 18-21. Cuaderno de pruebas 1.

soldados que participaron en la misión28; el informe del comandante de la Brigada Móvil No. 5 sobre el resultado de la operación del 30 de junio de 200929 y la denuncia que también presentó el comandante el 29 de julio de 200930. Los actores también probaron que Wilson Fernando Rey Cobos falleció a causa de shock hipovolémico originado por proyectiles de arma de fuego el 30 de junio de 2009 y que la víctima presentaba lesiones ocasionadas por explosivos en el vertex31 y glúteo izquierdo. Tal información consta en la inspección técnica al cadáver, elaborada el 30 de junio de 200932 y el informe pericial de necropsia de la misma fecha33. 4.3. Problema jurídico. ¿Se demostró que en el operativo donde ocurrió la muerte del militar Wilson Rey una falla del servicio o un sometimiento a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales como elemento necesario para la configuración de la responsabilidad estatal? 4.4. CASO CONCRETO La Sala pone de presente que el daño referido por la parte actora consistió en la muerte del soldado profesional Wilson Fernando Rey Cobos. El deceso ocurrió por impacto de proyectiles de arma de fuego que recibió durante una misión para el mantenimiento y restablecimiento del orden público desplegada por el Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional en zona rural de Tame el 30 de junio de 2009. Constatada la existencia del daño, se impone analizar si este fue antijurídico y si es atribuible a la administración, pues el artículo 90 constitucional dispone que el

Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo34: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima. 28 Folios 23-26. Cuaderno de pruebas 1. 29 Folio 161. Cuaderno de pruebas 1. 30 Folios 156-160. Cuaderno de pruebas 1. 31 Superficie superior de la cabeza. 32 Folios 45-51. Cuaderno de pruebas 1. 33 Folios 129-135. Cuaderno de pruebas 1. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. La Sala denota que existió una lesión definitiva sobre el derecho a la vida35 de la víctima y los intereses jurídicamente tutelados de los actores, pues la muerte de Wilson Fernando Rey Cobos, durante un enfrentamiento armado contra las FARC, tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de sus familiares.

Así mismo, las pruebas aportadas no permiten concluir, exclusivamente bajo la óptica del derecho administrativo patrimonial, que el occiso actuó con culpa grave o dolo y tal proceder fue la causa determinante y exclusiva de su muerte. Por lo tanto, la Subsección constata que el daño padecido por los actores es antijurídico. En cuanto a la imputación del daño al Ejército Nacional, la Sección Tercera36 destacó que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual. Por ende, la jurisprudencia no podía establecer un único título de imputación a aplicar a eventos fácticamente semejantes. Al mismo tiempo, explicó que tales consideraciones no implicaban el desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, reflejado en la construcción jurisprudencial de una argumentación específica constitutiva de un precedente por parte de la Corporación. Así pues, la Sala recuerda que el asunto materia de estudio se originó en el daño padecido por un soldado profesional en ejercicio de sus funciones. Estos servidores públicos se sujetan voluntariamente a la actividad militar y aceptan de forma libre y consciente los riesgos que se desprenden de su ejercicio, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por la acción del enemigo37. Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa del agravio constituya una falla del servicio o la exposición a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales.

Los demandantes fundamentaron la falla del servicio en que el occiso era un cabo tercero, no pudo decidir si acudir o no a la misión y el operativo no cumplió lo establecido en la orden de operaciones, referente a que los soldados debían portar elementos de protección y evitar campos minados. Sobre el rango de Wilson Fernando Rey Cobos, la Sala aclara que los soldados profesionales “son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas38”. Por ende, aunque Wilson Rey Cobos era cabo tercero, es decir, un suboficial de primer grado, lo cierto es que se trataba de un soldado profesional y no un 35 Este derecho es tutelado constitucional y convencionalmente, pues el artículo 11 de la Constitución Política establece la inviolabilidad de este derecho y el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida (…) Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de julio de 2011, rad. 19.866; 12 de octubre de 2017, rad. 43.986 y 14 de febrero de 2018, rad. 52.616, entre otras. 38 Artículo 1 del Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal

de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. conscripto, con más de cuatro años en la institución. Además, el Ejército Nacional lo preparaba para cumplir con sus funciones, entre ellas, participar en operaciones militares. En todo caso, los demandantes no acreditaron que la víctima estuviera impedida, física o mentalmente, para participar en las misiones asignadas por sus superiores. Respecto a la decisión de un soldado de participar o no en una operación, se recalca que la misión del Ejército Nacional es “conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial y proteger a la población civil y los recursos privados y estatales para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación39”. Esa actividad del Estado está sujeta a la Constitución y a las normas del derecho internacional humanitario. Para cumplir a cabalidad con esa misión, la institución estableció que los soldados deben actuar con disciplina, es decir, cumplir sus deberes y ayudar a los demás a cumplir los suyos40 y, sobre todo, obedecer las órdenes del superior, quien puede “exigir y obtener del subalterno que las órdenes sean ejecutadas con exactitud y sin vacilación41”, so pena incurrir en el delito de desobediencia42. De tal manera que quien ingresa a la institución como soldado profesional sabe de antemano, o aprende durante su formación, que la disciplina y jerarquía son condiciones esenciales de existencia de las fuerzas militares. Entonces, un soldado no está facultado para desobedecer o modificar una orden legítima de su

superior.43 En este caso, la orden emitida por el comandante del pelotón consistió en la participación en una misión, delimitada en una orden de operaciones, para restaurar el orden público en una zona rural del departamento de Arauca. Acerca de que no se cumplió lo establecido en la orden de operaciones en relación con la detección del campo minado, los elementos de protección que portaban los soldados y la actuación del pelotón ante la detonación, la parte actora no proporcionó ninguna prueba que acreditara la falla del servicio aludida. A propósito de la misión, en el expediente consta la Orden de Operaciones No. 004 “Emblema” del 10 de febrero de 200944. La finalidad del operativo de la Brigada Móvil No. 5 era desarticular “toda la capacidad terrorista, de daño y económica de la ONT FARC que delinque en el sector general de los municipios de Tame, Arauquita y Puerto Rondón donde actúa […] la Columna Móvil Alfonso Castellanos, para lograr su desmovilización, capturarlos o en caso de resistencia armada hacer uso legítimo de las armas del Estado”. La operación consistió en ocupar, registrar y neutralizar la estructura delincuencial presente en la zona referida y como apoyo de fuego emplearon morteros de 60 milimetros. El comando anotó que “el enemigo se encuentra claramente detallado en su Orden de Batalla, de acuerdo con el anexo “A” INTELIGENCIA a la presente 39Tomado de https://www.ejercito.mil.co/conozcanos/mision_vision_362168&download=Y, consultado el 5 de noviembre de 2019.

40 Artículo 7 del Decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. 41 Artículo 3 del Decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. 42 Artículo 115 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar). 43 Las que violan la Constitución Política, las reglas y