CE-SECCION TERCERA-81001-23-31-000-2011-11013-01(51083)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Preclusión de la investigación penal por atipicidad de la conducta / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONCURRENCIA DE CULPAS SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda la responsabilidad del Estado por la presentación de una denuncia penal que culminó con preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. La existencia del proceso penal impidió que la denunciada obtuviera un certificado requerido para el ejercicio de su actividad productiva DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Daño causado con acto administrativo / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Sólo procede contra actos administrativos cuando no se cuestiona su legalidad Cabe precisar que, en la demanda se cuestionó expresamente la legalidad de la actuación de la DIAN que culminó con la aprehensión, decomiso y disposición de las 25 canecas de combustible (que se calificó de “ilegal, irregular, arbitraria”). Sin embargo, la acción de reparación directa no era el medio procedente para buscar la reparación de los perjuicios que pudieron causar esas determinaciones, pues la misma, así lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, solo es viable contra actos administrativos cuando no se cuestiona su legalidad. DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Daño con acto administrativo por aprehensión de mercancía / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Improcedencia la restitución del valor de la

cosa Como la mercancía fue aprehendida -y de ella dispuso la DIANa través de unos actos administrativos, el juzgador de primera instancia no podía ordenar, como lo hizo, que se le restituyera su valor a la actora, mucho menos cuando existe prueba de que dicha entidad ya había tomado esa determinación a través de la Resolución 1342016130211 de 28 de diciembre de 2009 , acto que, al igual que los ya referidos, no era dado valorar a través de la acción que acá se ejerció. El reconocimiento del valor de la mercancía decomisada será, en consecuencia, revocado. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño causado por denuncia penal que terminó con preclusión de la investigación penal por atipicidad de la

conducta / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA

[E]s pertinente recordar que, cuando en el Auto de 16 de septiembre de 2011, el Tribunal analizó la caducidad de la acción propuesta mediante recurso de reposición contra el auto admisorio, la controversia quedó limitada -porque así también lo expresó la actora al descorrer el traslado de dicho recurso - a los presuntos perjuicios que se causaron con la presentación de una denuncia penal por parte de la DIAN que, posteriormente, fue precluida por atipicidad de la conducta. En ese orden, la acción de reparación directa se ejerció de manera oportuna, pues la preclusión, en la forma que quedó establecido en ese Auto, quedó ejecutoriada el 19 de enero de 2009; como la caducidad se suspendió, al

menos por 2 meses, en virtud del trámite de la conciliación (del 7 de diciembre de 2010 al 3 de marzo de 2011 ), es incuestionable que, en el momento en el que se promovió esta acción el 7 de marzo de 2011, la misma no había caducado.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / CONCURRENCIA DE CULPAS El análisis de la responsabilidad del Estado en este caso parte de la comprobada existencia del daño. Se demostró que, la demandante se vio involucrada en una investigación penal por una denuncia presentada por la DIAN, donde se indicó que le habían sido incautados “1375 galones de gasolina para motores de origen extranjero proveniente de la República Bolivariana de Venezuela”, motivo por el cual, se afirmó asimismo en la denuncia, “se evidencia que la actuación del presunto sindicado se encuentra tipificado como delito (…) por cuanto se encontraba en su poder mercancía constitutiva en gasolina para motores, de origen extranjero sin estar amparada en una declaración de importación”. El daño se configuró en desarrollo de la investigación adelantada por la Fiscalía, concretamente cuando recibió la respuesta a una solicitud de información que hizo, acerca de si al combustible le habían realizado pruebas para determinar su procedencia. Al respecto, el perito que participó en la diligencia de la DIAN, le informó que se trataba de gasolina colombiana, razón por la cual la Fiscalía declaró la preclusión del proceso por atipicidad de la conducta. El daño, pues, lo

configuró el hecho de que la actora estuvo involucrada en un proceso penal en el que, en desarrollo de la investigación, resultó evidente que la conducta no era delictiva. En el ámbito de la causalidad, la DIAN sostuvo en el recurso que ese daño fue producto del hecho de un tercero, o bien de la culpa exclusiva de la víctima. Al respecto, la Sala solo corrobora concurrencia parcial de la víctima en su producción. NEXO DE CAUSALIDAD / HECHO DEL TERCERO - Para que pueda aducirse válidamente como causa extraña, es preciso que sea exterior a la actividad desplegada por quien lo invoca / INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO A juicio de la parte demandada, si Edelmira Rey Serrano se vio sometida a un proceso en esas condiciones, ello fue producto de que el perito de la SIJIN que acompañó la diligencia en la estación de servicio Sabanalarga, indujo en error a la DIAN. Ello porque, a pesar de que el experto suscribió el Acta de aprehensión en la que se indicaba que el combustible no estaba amparado en documentos que justificaran su importación, en el curso de la investigación penal ese mismo funcionario le dio a la Fiscalía una información totalmente contraria: que las pruebas realizadas a la gasolina habían indicado que la misma era de origen colombiano. Al margen de si el perito incurrió, o no, en la contradicción que se le atribuye, considera la Sala que la DIAN no podía invocar la participación de este último para romper el nexo causal con el daño que se le atribuye, pues para que el hecho de un tercero pueda aducirse válidamente como causa extraña, así lo tiene

decantado la jurisprudencia, es preciso que sea exterior a la actividad desplegada por quien lo invoca. Tal requisito no se cumple en este caso, en la medida en que fue la DIAN la que involucró al perito al desarrollo de la diligencia, con el fin de instruirse en aspectos técnicos necesarios para tomar determinaciones propias de sus competencias legales. En ese contexto, estaba en el deber de asumir las consecuencias de las inexactitudes y, en general, de cualquier tipo de falta en la que hubiera podido incurrir ese profesional en el cumplimiento de las tareas que le encomendara. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530. CONCURRENCIA DE CULPAS / CULPA COMPARTIDA DE LA VÍCTIMA – Configurada por no interponer los recursos procedentes frente al acta de aprehensión / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Lo que sí está demostrado es que la víctima incidió, aunque no de manera exclusiva -como lo alega el recurrenteen la producción del daño. Al respecto, está demostrado que Edelmira Rey Serrano, a pesar de haber sido notificada personalmente del Acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, no interpuso el recurso de reconsideración que procedía contra ese acto , omisión que la Sala no encuentra justificada a pesar de que, en la demanda, se afirmó categóricamente que dicha determinación fue, como se indicó, ilegal, irregular, arbitraria y que, además, fue adoptada desconociendo que la

demandante, supuestamente, “mostró todos y cada uno de los documentos que demostraban su compra”. La incidencia de esa omisión en la producción del daño se observa con claridad si se considera que, si la afectada hubiera interpuesto el recurso de reconsideración acompañado de las pruebas que acá alegó que tenía al momento de la aprehensión de las mercancías, habría tenido la posibilidad de obtener la revocatoria de la decisión que acá calificó como abiertamente ilegítima. Empero, ante la falta de interposición del recurso, el acto cobró firmeza y sirvió de fundamento para la presentación de la denuncia penal a la que la DIAN estaba obligada. Fue dentro de la investigación penal donde, finalmente, la actora allegó las pruebas que, junto con la que decretó la Fiscalía, finalmente demostraron: su inocencia, la equivocación en la que incurrió la DIAN al aprehender la mercancía y, por consiguiente, lo infundado de la denuncia penal. Tales equivocaciones, sin embargo, habrían podido enmendarse si la afectada hubiera interpuesto el recurso de ley, y allegado las pruebas con las que afirmó que contaba sobre la legalidad de la mercancía, exigencia que cabía hacerle en virtud del deber de mitigación del daño, pues a pesar de que la interposición del el recurso era facultativa, es innegable que constituía una oportunidad para que la DIAN advirtiera la inconsistencia en la que había incurrido, evitándose de esa forma los daños causados con la subsiguiente investigación penal. Descartada la existencia de una causa con la aptitud suficiente para eximir de responsabilidad a la DIAN en este caso, la Sala se dispone al estudio de los argumentos de la apelación que se

relacionan con los perjuicios. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / REDUCCIÓN DE LA CONDENA – En 50% por participación de la víctima en la producción del daño A propósito del lucro cesante, es cierto que, como lo señaló la parte demandada en su recurso, el Tribunal profirió un fallo desbordando la pretensión de la demanda, pues la parte actora limitó la indemnización expresamente a la suma de “$832.149.000”, de manera que el a quo no podía, sin violar el principio de congruencia, proferir -como lo hizocondena por $1.934’351.136. […] En conclusión, no existen pruebas que releven a la parte demandada de su obligación de indemnizar los perjuicios materiales que se causaron a la actora, por la imposibilidad de desarrollar su actividad productiva al no contar con el mencionado certificado, imposibilidad derivada, a su turno, de la existencia del proceso penal que se adelantaba en su contra por un delito relacionado con hidrocarburos. La indemnización del lucro cesante, sin embargo, no procedía en la forma en la que lo liquidó el Tribunal. Ello porque, como se indicó, la demandante limitó la cuantía de la indemnización a una suma inferior a la reconocida en la sentencia; además, porque la forma en la que el a quo liquidó los ingresos que, probablemente, habría obtenido Edelmira Rey Serrano, como propietaria del establecimiento de comercio “Estación de Servicio Sabanalarga” (elaborada a partir de la información contenida en las declaraciones de renta de los años anteriores), tomó

equivocadamente como base para la liquidación sus ingresos totales, sin descontar los costos necesarios para obtenerlos y que, naturalmente, no estaban llamados a incrementar el patrimonio de la actora. En ese orden de ideas, si se tiene que la renta líquida, entendida como la utilidad neta de la demandante, luego, de haber descontado todas las erogaciones en las que tenía que incurrir para la generación de los ingresos, para los años de 2004, 2005, 2006 y 2007 correspondió a $21’578.000; $23’907.000; $27’067.000 y $39’206.000 , resulta equitativo reconocer para el año 2008 una indemnización equivalente al promedio de la utilidad que obtuvo en esos periodos, lo que arroja una base de $27939.500. Como la imposibilidad de desarrollar la actividad productiva se extendió entre mediados de marzo de 2008 (porque así se reconoció en la demanda) y diciembre de ese año, se impone reconocer la indemnización por 9 meses y medio ($22’118.770), de los cuales se descontará el porcentaje de 50% en el que la Sala considera que la parte actora contribuyó a la producción del daño, para un total de $11’059.385, suma que será debidamente actualizada a partir de enero de 2009 y hasta la fecha del presente fallo . Como indemnización por lucro cesante, se reconocerá a favor de la actora la suma de $16’682.801. Para finalizar, en primera instancia se ordenó una indemnización del daño moral en cuantía de 100 S.M.L.M.V., suma que se verá necesariamente disminuida en el porcentaje del

50% que corresponde a la participación de la víctima en la producción del daño. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Preclusión de la investigación penal por atipicidad de la conducta / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL – Aplicación de los parámetros utilizados para la indemnización de casos de privación injusta de la libertad Sin embargo, considera la Sala que ordenar el pago de 50 S.M.L.M.V. resultaría excesivo en este caso, si se repara en que la actora no fue afectada con medida de aseguramiento con ocasión de la investigación penal, de manera que, para reparar dicho perjuicio, no sería equitativo concederle la indemnización que se les otorga a quienes han estado privados de la libertad por un periodo considerable, evento en el que es dado presumir que la afectación moral adquiere la connotación más intensa. En ese orden de ideas, y tomando como referente necesario la indemnización que se reconoce en casos de privación injusta de la libertad, se condenará a la demandada al pago de 10 S.M.L.M.V. a título de indemnización del perjuicio moral. CODENA EN COSTAS - Improcedencia Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte recurrente, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2021) Radicación número: 81001-23-31-000-2011-11013-01(51083)

Actor: EDELMIRA REY SERRANO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: acción de reparación directa – preclusión de la investigación penal por atipicidad de la conducta – concurrencia de culpas - indemnización de perjuicios Síntesis del caso: se demanda la responsabilidad del Estado por la presentación de una denuncia penal que culminó con preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. La existencia del proceso penal impidió que la denunciada obtuviera un certificado requerido para el ejercicio de su actividad productiva Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 23 de enero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda y resolvió: “Primero: Declárase a la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, administrativamente responsable por los daños extrapatrimoniales y materiales ocasionados a la señora Edelmira Rey Serrano, propietaria del Establecimiento de Comercio, denominado Estación de Servicio Sabanalarga, con ocasión de la aprehensión, y luego decomiso directo de 1375

galones de gasolina para motor, además de la denuncia penal presentada en su contra ante la Fiscalía General de la Nación.

Segundo: Condenase a la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a pagar la totalidad de los perjuicios materiales y morales a la

demandante, de la siguiente forma:

1. Perjuicios Morales: A favor de la señora Edelmira Rey Serrano, en su calidad de demandante, el equivalente en dinero a cien (100) salarios mínimos, legales, mensuales y vigentes.

2. Perjuicios Materiales: 2.1.Lucro Cesante A favor de la señora Edelmira Rey Serrano por concepto de lucro cesante la cantidad de $1.934.351.136,00 suma esta que deberá ser actualizada conforme a las directrices expuesta en la parte motiva 2.2. Daño emergente A favor de la señora Edelmira Rey Serrano por concepto de daño emergente, la cantidad de cinco millones doscientos veinticinco mil pesos moneda legal colombiana ($5’225.000.00), suma esta que deberá ser actualizada conforme a las directrices expuesta en la parte motiva, y teniendo en cuenta el pago parcial que se hubiere realizado.

Tercero: Dese cumplimiento a lo ordenado en el numeral anterior en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (…).

Cuarto: Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Ejecutoriado este fallo, se devolverán por secretaría los saldos de gastos (…)” La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo,

dentro de una acción promovida en vigencia de la Ley 1395 de 2010 y, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo1.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 7 de marzo de 20112, Edelmira Rey Serrano, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN-3, en la que solicitó (se trascribe): “Primera: Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de los daños y perjuicios de toda indole causados a la señora Edelmira Rey Serrano con ocasión de la actuación ilegal, irregular, arbitraria que dieron lugar al decomiso de 1375 galones de combustible y al sometimiento de un proceso penal en su contra que le causó graves perjuicios económicos y morales”. 1 La cuantía exigida para la fecha de la presentación de la demanda correspondía a $2676.800.000; la pretensión de pago de perjuicios morales y materiales ($53’560.000 y $832.149.000, respectivamente) supera esa cuantía. 2 Folio 12 del cuaderno 1. 3 Folio 2-12 del cuaderno 1.

Como consecuencia de lo anterior, pidió el pago de los siguientes perjuicios: Síntesis de Perjuicios materiales Perjuicios morales perjuicios Calidad reclamados Lucro cesante “$832.149.000” Propietaria Daño emergente: de la -Valor actualizado del 100 S.M.L.M.V. Edelmira Rey Estación de combustible incautado. Serrano servicio -$6000.000 gastos de Sabanalarga abogado en el proceso penal

2. Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones 4, adujo: 3. 1) La demandante es propietaria de la Estación de Servicio Sabanalarga, donde el 28 de febrero de 2007, la DIAN le decomisó 1375 galones de combustible, según se hizo constar en el Acta de aprehensión, porque la mercancía no estaba amparada en factura de importación, no obstante que la actora “mostró todos y cada uno de los documentos que demostraban su compra”. El 6 de marzo de 2007 tal mercancía fue donada a la fuerza pública. 4. 2) Además de dicha actuación irregular de la DIAN, el 30 de agosto de 2007 esta entidad, de manera irresponsable, presentó denuncia penal contra la Edelmira Rey Serrano con fundamento en la mencionada Acta; en la denuncia se expresó que la gasolina provenía de la República Bolivariana de Venezuela. 5. 3) Como consecuencia de la investigación penal, “a la actora a mediados de marzo de 2008 no le fue renovada la autorización de comercialización de combustibles por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, pues en dicha entidad uno de los requisitos para el

funcionamiento y comercialización de estas sustancias es el no estar 4 Folio 1-16, cuaderno 1. incurso de investigación penal (carencia de informes de tráfico de estupefacientes) y menos cuando el delito es precisamente el contrabando de hidrocarburos”. 6. 4) La Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Arauca – Fiscalía Primera decretó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, ya que el producto incautado resultó de procedencia colombiana y estaba amparado en facturas presentadas por su propietaria, quien solo pudo obtener el certificado de carencia de informes de tráfico de estupefacientes, y con ello ejercer su actividad comercial, hasta diciembre de 2008. Agregó la demandante que la DIAN no había restituido aún el combustible decomisado. 1.2. Posición de la parte demandada

7. Interpuso recurso de reposición5 contra el auto admisorio de la demanda, por considerar que la acción estaba caducada. A su juicio, el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo había quedado en firme el 23 de marzo de 2007. La actora se opuso al recurso bajo el argumento que la demanda estaba centrada en la denuncia penal promovida por la DIAN, antes que en la nulidad de dicha acta, con lo cual la acción no había caducado, posición que acogió el Tribunal6.

8. Al contestar la demanda, la DIAN insistió en que había caducidad de la acción; alegó que la parte actora no interpuso los recursos de la vía gubernativa contra la mencionada Acta de aprehensión, decisión de

fondo que le fue notificada personalmente y contra la que procedía el 5 Folio 235 del cuaderno 1. 6 En auto de 16 de septiembre de 2011 (folio 259 y siguientes del cuaderno 1), El Tribunal consideró que: “…de la lectura de las pretensiones y de los hechos de la demanda, se puede entender, que para la actora esta demanda se interpone para que civilmente se le repare un daño que encuentra su génesis, en una denuncia penal que dice se interpuso en su contra sin ningún fundamento”. recurso de reconsideración, de manera que ese acto quedó en firme7. Por último, alegó que en ese contexto, de conformidad con el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999, estaba en la obligación de presentar la denuncia penal, pues la incautación superó los 20 galones8. 1.3. Sentencia de primera instancia

9. Con respaldo en el auto de 16 de septiembre de 2011 (por medio del cual resolvió el recurso de reposición contra el auto admisorio), el Tribunal desestimó el argumento de la caducidad de la acción alegado como excepción por la parte demandada.

10. Declaró la responsabilidad de la DIAN toda vez que, dentro del proceso penal seguido por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el perito de la SIJIN que acompañó la diligencia realizada por la DIAN, manifestó a la Fiscalía que, a las 25 canecas de combustible, se les realizaron pruebas que mostraron que poseían “marcación de combustible de procedencia colombiana”. Por esa razón, precisó el Tribunal, la Fiscalía precluyó la investigación,

quedando así descartado que los bienes provinieran de Venezuela, como lo afirmó la DIAN en la denuncia.

11. Indicó el a quo que esa denuncia penal afectó ostensiblemente a la parte actora, a quien la Dirección Nacional de Estupefacientes no le expidió el certificado de carencia de informe por tráfico de estupefacientes que requería para el desarrollo de su actividad comercial, aduciendo que estaban pendientes los resultados de la investigación de la Fiscalía, situación que se extendió todo el año 2008. 7 Folio 37-39 del cuaderno 1. 8 Folio 266-281 del cuaderno 1.

12. En consecuencia, el juez de primer grado reconoció por perjuicio material - lucro cesante, con fundamento en las declaraciones de renta y el dictamen pericial, una indemnización de $1.934’351.136 como ingresos que la actora dejó de percibir durante el tiempo que no pudo explotar su actividad comercial. De otra parte, a partir de la prueba testimonial, encontró acreditado el perjuicio moral alegado por la demandante, concretado en los sentimientos de angustia por haberse visto vinculada a una investigación penal, para cuya indemnización reconoció 100 SMLMV.

Por último, condenó a la DIAN a pagarle el valor de la mercancía decomisada, que cuantificó en $5’225.100. 1.4. Recurso de apelación

13. La DIAN expuso los siguientes argumentos contra la sentencia. Alegó que si la demandante no consiguió obtener el certificado de carencia de informe por tráfico de estupefacientes, requisito para la venta de combustibles, ello obedeció, a que no allegó de manera completa los

documentos que se requerían con ese fin, entre ellos, el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio; y a que la Fiscalía General de la Nación no remitió a la Dirección Nacional de Estupefacientes la información completa que esta requería con ese mismo propósito, pues, aunque en la Dirección se tenía conocimiento de la existencia de un proceso penal contra la actora, la Fiscalía no le informó oportunamente cuál era el delito investigado, información indispensable para el trámite de dicho documento.

14. Invocó el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima como causales excluyentes de responsabilidad. Sobre el primero, adujo que el perito de hidrocarburos de la Sijin que acompañó la diligencia de la DIAN, firmó el acta de aprehensión donde se consignó como causal que la mercancía no estaba amparada con declaración de importación, lo que solo podía entenderse como que fue ingresada y que permanecía ilícitamente en el territorio. Sin embargo, de manera inexplicable, ese mismo perito indicó posteriormente dentro de la investigación penal que, supuestamente, le había realizado pruebas a ese combustible y que el mismo tenía marcadores de procedencia de origen colombiano, que fue la razón fundamental que llevó a la Fiscalía a precluir la investigación. En ese contexto, la parte recurrente afirmó que el aludido perito indujo en error a la DIAN, configurándose la causal exonerativa.

15. Sobre la culpa exclusiva de la víctima, indicó que la demandante, a pesar de que fue debidamente notificada del acta de aprehensión, no interpuso el recurso de reconsideración, donde habría podido alegar y

demostrar que el combustible era de origen colombiano, falta de diligencia que se constituía asimismo como causal excluyente de responsabilidad.

16. De manera subsidiaria, cuestionó la indemnizacíón de perjuicios bajo el entendido que: la sentencia fue ultrapetita porque a pesar de que en la demanda se reclamó un valor específico por lucro cesante ($832.149.000), el Tribunal reconoció mucho más; cuestionó asimismo el método que se empleó para calcular ese perjuicio, pues se tuvieron en cuenta los ingresos totales de la estación de servicios, sin descontar los costos de venta, los gastos operacionales, no operacionales y los impuestos, tal y como lo puso de presente el magistrado que salvó su voto frente a la decisión.

17. Para finalizar, cuestionó que el fallo hubiera reconocido el valor de la mercancía aprehendida, pues conforme con la misma sentencia recurrida, el tema de debate sólo estaba limitado a la denuncia penal y sus efectos, no a la actuación administrativa de la DIAN, respecto de la cual era preciso haber adelantado una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo 2.3.

Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar

18. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encontró reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la indemnización de los perjuicios derivados de lo que, la demandante, entendió como la

temeraria presentación de una denuncia penal por parte de la DIAN.

19. Cabe precisar que, en la demanda se cuestionó expresamente la legalidad de la actuación de la DIAN que culminó con la aprehensión, decomiso y disposición de las 25 canecas de combustible (que se calificó de “ilegal, irregular, arbitraria”). Sin embargo, la acción de reparación directa no era el medio procedente para buscar la reparación de los perjuicios que pudieron causar esas determinaciones, pues la misma, así lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, solo es viable contra actos administrativos cuando no se cuestiona su legalidad.

20. Como la mercancía fue aprehendida -y de ella dispuso la DIANa través de unos actos administrativos, el juzgador de primera instancia no podía ordenar, como lo hizo, que se le restituyera su valor a la actora, mucho menos cuando existe prueba de que dicha entidad ya había tomado esa determinación a través de la Resolución 1342016130211 de 28 de diciembre de 20099, acto que, al igual que los ya referidos, no era dado valorar a través de la acción que acá se ejerció. El reconocimiento del valor de la mercancía decomisada será, en consecuencia, revocado.

21. En línea con lo anterior, es pertinente recordar que, cuando en el Auto de 16 de septiembre de 2011, el Tribunal analizó la caducidad de la acción propuesta mediante recurso de reposición contra el auto admisorio, la controversia quedó limitada -porque así también lo expresó la actora al descorrer el traslado de dicho recurso10a los presuntos perjuicios que se causaron con la presentación de una denuncia penal por parte de

la DIAN que, posteriormente, fue precluida por atipicidad de la conducta.

22. En ese orden, la acción de reparación directa se ejerció de manera oportuna, pues la preclusión, en la forma que quedó establecido en ese Auto, quedó ejecutoriada el 19 de enero de 2009; como la caducidad se suspendió, al menos por 2 meses, en virtud del trámite de la conciliación

(del 7 de diciembre de 2010 al 3 de marzo de 201111), es incuestionable que, en el momento en el que se promovió esta acción el 7 de marzo de 9 Acto aportado por la DIAN en la contestación de la demanda (folio 292-297 del cuaderno 1) 10 Folio 252 del cuaderno 1. 11 Folio 13-16 del cuaderno 1. 2011, la misma no había caducado.

23. Visto que, además del alegato ya analizado de la imposibilidad de reconocer el