CE-SECCION TERCERA-81001-23-33-000-2014-00084-01(56313)

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACTUACIÓN DEL

SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / DOLO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA En desarrollo del artículo 90 superior indicado, la Ley 678 de 2001, además de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición, estableció los criterios de evaluación subjetiva de las conductas, a fin de establecer la configuración del dolo o la culpa grave, para lo cual consagró las nociones de cada uno de estos conceptos y, al lado de esto, estableció un régimen de presunciones legales en torno a ellos, con una evidente incidencia en la carga de la prueba.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE

2001 ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL

AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DESVIRTUALIZACIÓN DE LA

PRESUNCIÓN LEGAL

[D]ada la dificultad probatoria que suponía la demostración de la culpa grave o el dolo en los juicios de repetición bajo el régimen anterior (Código Contencioso Administrativo y en lo relacionado con el dolo y la culpa grave, el Código Civil), el legislador decidió acudir a las denominadas presunciones iuris tantum y las consagró en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, con miras a dotar de mayor efectividad a esta herramienta de carácter patrimonial a favor del Estado. Este tipo de presunciones, también llamadas legales, califican la conducta del demandado como dolosa o gravemente culposa, siempre que se demuestre el hecho fundante de la presunción que está claramente definido en la ley, pero al ser situaciones que admiten prueba en contrario, son susceptibles de ser desvirtuadas a través de los medios que el demandado estime pertinentes. Así, entonces, dichas presunciones inciden en la distribución del onus probandi en los juicios de repetición, pues a diferencia del régimen anterior, el cual seguía la regla general que imponía al interesado la carga de probar la estructuración del dolo la culpa grave, en los términos del Código Civil, ahora, dicha carga es más llana, en tanto

se traduce en el deber de acreditar una condición fáctica que hace presumir la respectiva calificación subjetiva objeto de reproche, mientras al demandado le asistirá entonces el deber de controvertirla.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6

TRANSACCIÓN / VALOR DE TRANSACCIÓN / PAGO DE LA OBLIGACIÓN

DINERARIA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA /

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / PRESTACIÓN POR

PARTICULARES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTROL A

LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO /

VIGILANCIA DE LA ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / DEBERES DEL ESTADO / EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE

A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NATURALEZA

JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN

JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL

CON PARTICULARES / EFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN Como es reconocido, a partir de la Constitución Política de 1991, el Estado colombiano abandonó la figura clásica que lo obligaba a satisfacer de forma única, monopólica y asistencial los servicios públicos que se entendían esenciales para el desarrollo armónico de los individuos en sociedad y permitió que la iniciativa privada pudiera intervenir en su prestación, sin perjuicio de la dirección económica, la vigilancia, control y garantía de reserva estatal, como se puede evidenciar en los artículos 334 y 365 constitucionales (…). Bajo este esquema constitucional mixto de liberalización económica e intervención del Estado, la prestación de los servicios públicos domiciliarios se insertó en las lógicas propias del mercado y, así, con el objeto de dotarlo de una institución jurídica que respondiera a la realidad de la oferta y la demanda, se establecieron las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios como una categoría especial, integrante de la administración pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 334 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS /

PRESTACIÓN POR PARTICULARES DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

MIXTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

/ CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES / CONTRATO DE

DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / SERVICIO PÚBLICO

DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONCEPTO DE

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA

PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA

[D]adas las condiciones de competencia que implicaron la concurrencia estatal y de los particulares en el escenario de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, además, la necesidad de garantizar la operatividad de los prestadores de servicios en el plano del libre mercado, la igualdad y la libre competencia, la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001, estableció el derecho civil y comercial como base integrante del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios. En apretado resumen, podría decirse que, en materia de la prestación del servicio público de energía eléctrica, el cual comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión y comercialización de energía, las condiciones de libre competencia y mercado fueron fijados como parámetros de regularización contractual entre los agentes económicos, públicos y privados que participan de tales actividades. Así, siguiendo el mismo parámetro definido por la Ley 142 de 1994, sus relaciones

comerciales y financieras se rigen por el derecho privado, sin perjuicio del control tarifario respecto de los pequeños consumidores o usuarios regulados, como lo dispone la Ley 143 de 1994 y la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, creada por esta ley, entre otros.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 689 DE 2001

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE

ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO

DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / MERCADO MAYORISTA DE

ENERGÍA / COMERCIALIZADOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA En procura de un sistema económico con viabilidad financiera y una operación eficiente, segura y confiable, la Ley 143 de 1994 estableció como forma de transacción operacional el Mercado de Energía Mayorista - MEM, en el cual generadores y comercializadores de electricidad pactan sobre bienes intangibles, esto es, grandes bloques de energía en el Sistema Interconectado Nacional - SIN, por medio de contratos bilaterales o la bolsa de energía. En el contexto antes citado, se verifican tanto contratos a largo plazo, así como operaciones de la bolsa de energía o mercado de corto plazo, en el que los generadores y comercializadores pactan cantidades de energía, mediante la oferta de precios y

disponibilidad de recursos diarios por parte de los primeros y de demanda de electricidad por parte de los segundos.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994

CONTRATO BILATERAL / CONTRATO A LARGO PLAZO / MERCADO

MAYORISTA DE ENERGÍA / COMERCIALIZADOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA

PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / EFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / MERCADO EN BOLSA / PRECIOS DIARIOS

VARIABLES / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES /

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Tanto los contratos bilaterales como las operaciones en bolsa son formas de comercialización de energía reguladas; así, en términos generales, los contratos a largo plazo son un instrumento negocial que permiten a los agentes económicos pactar cantidades de energía a términos futuros amplios y con precios favorables que les permiten garantizar menores tarifas a sus usuarios y evitar riesgos de volatilidad por cuestiones sobrevinientes al mercado. Por su parte, el mercado en bolsa corresponde a un escenario de disponibilidad diaria o “mercado stop” que está supeditado a toda clase de injerencias del mercado y, por ende, permite satisfacer las necesidades energéticas de los comercializadores, pero bajo

condiciones de precios diarios variables, razón por la cual es un método contractual eficiente, pero no es necesariamente un instrumento para la compra a largo plazo de bloques de energía, por lo que reside en cada distribuidor y comercializador ejercer eficientemente sus procesos contractuales conforme con sus necesidades.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS / RÉGIMEN

DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE DERECHO

PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL

DERECHO PRIVADO / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ESTUDIO DEL MERCADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MANUAL DE

CONTRATACIÓN / MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD

PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO

[A] la hora de evaluar el devenir contractual de una empresa de servicios públicos de energía eléctrica y, más concretamente, el desenvolvimiento conductual en la asunción de obligaciones negociales por parte del representante legal o gerente de uno de estos entes, es preciso tener en cuenta las diferentes realidades del

mercado, las que sin duda suponen una injerencia económica que supedita la toma de decisiones y, por ende, son aspectos sobre los cuales el criterio judicial debe prestar importante cuidado para definir la prosperidad de cargos de repetición como los que se han sometido en esta oportunidad a la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora, a pesar de que las empresas de servicios públicos se rigen por el principio de la autonomía privada del derecho privado, con las excepciones previstas en la ley para ciertos tipos de contratos, las mismas procuran la adquisición, venta e intercambio de bienes y servicios bajo el establecimiento de manuales de contratación, los cuales, en su mayoría, delimitan las exigencias y procedimientos que una empresa debe atender, con miras a satisfacer su objeto social.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR

PÚBLICO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA

GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

LEY SUSTANCIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIAL /

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / MANUAL

DE CONTRATACIÓN / MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD

PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO

[P]ara definir la estructuración de la culpa grave del demandado, por la “infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, en consideración a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, no solo es necesario conocer el contexto y particularidades del mercado de energía eléctrica, sino que también es preciso verificar si existió una violación del manual de contratación de que disponía la empresa ENELAR, contenido en el Acuerdo 002 de 2005 (vigente para la época de los hechos), expedido por la Junta Directiva de esa sociedad.

EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Gerente / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO

DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / MANUAL DE CONTRATACIÓN /

MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL

SERVICIO PÚBLICO / PERTINENCIA / NECESIDAD / IDONEIDAD / TÉRMINOS

DE REFERENCIA / ELABORACIÓN DE LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA De conformidad con dicho manual, dadas las funciones de dirección y gestión de los asuntos de la empresa, al gerente de ENELAR le corresponde liderar los procesos contractuales para lo cual podrá valerse de la asesoría técnica del personal dispuesto para tal efecto que le dotan de criterios objetivos relativos a la

pertinencia, necesidad e idoneidad, desde la elaboración de los términos de referencia de las invitaciones públicas hasta la evaluación de las propuestas técnicas de los oferentes y, así también es el directo garante por los actos que comprometan los intereses de ENELAR, de ahí que le asista el deber de respetar y hacer cumplir los procedimientos y disposiciones dispuestos en el manual de contratación, so pena de ver comprometida su responsabilidad, incluso de en los eventos en los que delegue tal función.

INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No configurados / SERVIDOR PÚBLICO / ENTIDAD TERRITORIAL /

DEPARTAMENTO / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / DAÑO

CAUSADO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / EMPRESA PRESTADORA

DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / MANUAL DE CONTRATACIÓN / MANUAL DE CONTRATACIÓN

DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA /

EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA En el caso bajo análisis, evidencia la Sala que los medios probatorios que allegó la entidad demandante son demostrativos del iter precontractual que tuvo lugar para la adquisición de energía eléctrica por parte de ENELAR, a través del señor Carreño Tovar, como gerente; sin embargo, no son elementos de convencimiento que evidencien la estructuración de un actuar gravemente culposo que pueda comprometer el patrimonio de aquel señor, como lo indica la entidad demandante. (…) [L]o cierto en este caso es que los elementos obrantes en el plenario constituyen plena prueba de actuaciones contractuales de ENELAR, pero ninguno de ellos lleva a inferir la existencia de un actuar gravemente culposo por parte del señor (…), en tanto no indican que el citado señor hubiera actuado con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, por la supuesta sobrecompra de energía que resultó después de haber surtido los tres procesos de selección y de suscribirse los cuatro (4) contratos de suministro que se allegaron al plenario. En efecto, y como se expuso atrás, los documentos que allegó la demandante, esto es, los informes de evaluación de propuestas y los contratos suscritos indican que lo pactado por ENELAR, en el Sistema Energético Mayorista con ISAGEN, EPM, TERMOTASAJERO y COENERSA no superó las necesidades energéticas que planteaba aquella empresa de servicios públicos cuando surtió las invitaciones públicas, de hecho, frente a este punto no difirió el a quo, como se puede ver en sus consideraciones:

MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / CONTRATO DE

TRANSACCIÓN / CONCEPTO DE CONTRATO DE TRANSACCIÓN / EFECTOS

DE LA TRANSACCIÓN / FINALIDAD DE LA TRANSACCIÓN / TERMINACIÓN

DEL PROCESO / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO / ELEMENTOS

DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN / SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN / VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN / NEGOCIO JURÍDICO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA La transacción, como es conocido, es un método alternativo de resolución de conflictos que supone la decisión autocompositiva de las partes de finalizar una controversia o de precaver un litigio sobreviniente (artículo 2469 Código Civil), haciendo concesiones recíprocas respecto de derechos patrimoniales susceptibles de disposición (artículos 2472 a 2475 ibídem), con efectos definitorios y de cosa juzgada (artículo 2483 ibídem). Es un contrato que, como le es connatural a este tipo de negocios jurídicos, se funda en la voluntad privada de las partes que deciden libremente definir una situación dudosa y dotarla de certeza y seguridad, a partir de la evaluación de las condiciones que a cada una le asiste y que le

permiten realizar concesiones patrimoniales susceptibles de negociación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2469 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2472 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2475 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2483

MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / CONTRATO DE

TRANSACCIÓN / CONCEPTO DE CONTRATO DE TRANSACCIÓN / EFECTOS

DE LA TRANSACCIÓN / FINALIDAD DE LA TRANSACCIÓN / TERMINACIÓN

DEL PROCESO / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE

ENERGÍA ELÉCTRICA / EFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / MERCADO MAYORISTA DE

ENERGÍA / COMERCIALIZADOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

COMERCIALIZADOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA / EMPRESA GENERADORA

DE ENERGÍA ELÉCTRICA

[E]l contrato de transacción que celebró ENELAR se produjo en el marco de un escenario de comercialización de bienes intangibles de energía eléctrica, esto es, en el Mercado de Energía Mayorista - MEM y, por ende, tanto este contrato transaccional como aquellos otros bilaterales de suministro pactados con diversos generadores y comercializadores de energía eléctrica se rigieron por las condiciones del mercado, en el que los agentes, en este caso ENELAR, procuran las soluciones más adecuadas para sus intereses, a fin de buscar la mayor

ganancia y correlativamente sufrir las menores pérdidas, sin que la suscripción de un contrato de naturaleza transaccional u otro tenga la capacidad de demostrar aisladamente condiciones objetivas que lleven al convencimiento de que el gerente o representante legal de la persona jurídica contrayente actúo prevalido de culpa grave. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE CULPA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AUSENCIA DEL DOLO / PRESUNCIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - Omisión / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA

OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

[A]un cuando la Ley 678 de 2001 estableció que se presume la culpa grave en los eventos de “infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, lo cierto es que, en este caso, el supuesto de hecho que da lugar a la presunción no se estructuró, ya que los medios de convencimiento no dan lugar a tal conclusión y, por ende, ante la falta de demostración de los hechos en que se funda la presunción, no hay lugar a declarar probada la estructuración de la culpa grave en el actuar del señor (…), por lo que la Sala revocará la sentencia de instancia y, en su lugar, dispondrá

negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00084-01(56313)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA - ENELAR E.S.P.

Demandado: ASDRÚBAL ARMANDO CARREÑO TOVAR Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos para su procedencia bajo el régimen de la ley 678 de 2001/ PRESUNCIONES LEGALES / CALIFICACIÓN DE

LA CONDUCTA / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DE CARÁCTER OFICIAL.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. De acuerdo con la demanda, ENELAR E.S.P. pretende el reembolso de la suma de dinero que pagó a ISAGEN S.A. E.S.P., con ocasión del contrato de transacción que zanjó las diferencias surgidas por el actuar irregular del señor Asdrúbal Armando Carreño Tovar.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Arauca, el 7 de octubre de 2015, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la siguiente manera: “Primero: Declarar patrimonialmente responsable al señor Asdrúbal Armando Carreño Tovar, por la suma pagada por ENELAR ESP a ISAGEN S.A. E.S.P. en virtud del contrato de transacción N° 002 de 2012, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Condenar al señor Asdrúbal Armando Carreño Tovar, a reintegrar la suma de quinientos seis millones trescientos noventa y dos mil seiscientos sesenta y un pesos con cuarenta y tres centavos ($506.392.661,43) a favor

de ENELAR ESP.

Tercero: Niéguense las demás súplicas de la demanda”1. 2.Dicha sentencia decidió la demanda presentada el 18 de septiembre de 20142, por la Empresa de Energía de Arauca - ENELAR E.S.P. (en adelante ENELAR) contra el entonces gerente de esa empresa Asdrúbal Armando Carreño Tovar, con el fin de que se le ordene reembolsar la suma que pagó con ocasión del acuerdo transaccional que celebró con ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGEN) y que permitió zanjar las diferencias surgidas del contrato 4000332. Las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho invocados en la demanda fueron los siguientes:

Pretensiones

3. Solicita la entidad demandante que se declare que la conducta desplegada por

Asdrúbal Armando Carreño Tovar fue gravemente culposa y que, en consecuencia, se le obligue a reembolsar la suma de cuatrocientos sesenta millones setecientos treinta y nueve mil treinta y cinco pesos m/cte. ($460’739.035) que tuvo que pagar a ISAGEN S.A. E.S.P., para evitar un litigio contractual por incumplimiento. 1 Folio 346 c. principal. 2 Folio 28 c. 1. Hechos

4. Se expuso que, en noviembre de 2009, ENELAR realizó la invitación pública 01-2009, con el fin de contratar el suministro de energía eléctrica para el departamento de Arauca en el período comprendido entre el 1º de diciembre de 2009 y el 31 de marzo de 2010.

5. Satisfecho el trámite precontractual, a ISAGEN le fue notificada la Resolución 568 de 2009, por la cual resultaba seleccionada como adjudicataria, pero en ese momento no se celebró el contrato estatal respectivo, a pesar de que el pliego de condiciones señalaba que se debía hacer dentro de los cinco días hábiles siguientes contados desde la notificación de la adjudicación, como plazo perentorio para tal efecto.

6. En agosto de 2010, ENELAR realizó la invitación pública 06-2010, con el objeto de contratar el suministro de energía eléctrica para el departamento de Arauca en 2012.

7. Finalizado el proceso de selección y notificados los adjudicatarios, se celebraron los contratos 204-2010 con Empresas Públicas de Medellín -EPM-, para el período comprendido entre enero y diciembre de 2012, con una cantidad

total de energía de 28.934 MW/h y 195-2010 con TERMOTASAJERO S.A. E.S.P., para el lapso existente entre enero y diciembre de 2012, con una cantidad total de energía de 48.000 MW/h.

8. En septiembre de 2010, ENELAR realizó la invitación pública 07-2010, a fin de contratar nuevamente el suministro de energía eléctrica para el 2012.

9. Vencido el trámite precontractual y notificados los adjudicatarios, se celebraron los contratos de suministro de energía 231-2010 con TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. para el interregno de los meses de enero a septiembre de 2012, con una cantidad total de energía de 18.000 MW/h; 27-2010 con COENERSA S.A. E.S.P. para el período comprendido entre enero y septiembre de 2012, con una cantidad total de energía de 63.621 MW/h.

10. En octubre de 2011, el señor Asdrúbal Armando Carreño Tovar, en calidad de gerente de ENELAR, retomó el proceso inconcluso de selección de contratista 012009 y decidió celebrar el contrato de suministro 40000332 con ISAGEN S.A.

E.S.P., para el período comprendido entre mayo y noviembre de 2012, con una cantidad total de energía de 35.000 MW/h, a pesar de que ya se había contratado el suministro para el mismo período y que era inviable esa contratación por disposición del pliego de condiciones de la convocatoria pública 01-2009 que disponía como plazo máximo para la celebración del contrato de cinco días

hábiles, contados desde la notificación del acto de adjudicación.

11. El 27 de marzo de 2012, ISAGEN envió a ENELAR por medios electrónicos, el contrato 40000332 para realizar su registro; situación frente a la cual la nueva gerencia de ENELAR informó la imposibilidad de tal petición, en consideración a que suponía una sobrecompra de energía eléctrica y un detrimento patrimonial para la empresa.

12. Por lo anterior, ambas empresas iniciaron tratativas a fin de evitar una posible controversia contractual, al punto que el “comité comercial” de 11 de marzo de 2012 aprobó terminar el contrato de suministro referenciado y transar la cláusula penal que ascendía a novecientos millones de pesos ($900’000.000).

13. Las tratativas finalizaron en un acuerdo celebrado el 3 de julio de 2012, en el que ambas sociedades superaron sus diferencias y por el cual ENELAR se comprometió a pagar cuatrocientos cincuenta millones de pesos m/cte. ($450’000.000) a ISAGEN, a seis cuotas mensuales, más los intereses mensuales liquidados a la tasa del DTF, más cuatro puntos. Acuerdo que tuvo el aval del comité de conciliación de ENELAR llevado a cabo el 19 de junio de 2012.

14. ENELAR satisfizo la obligación de pago que adquirió con el desembolso de sendas cuotas correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2012, con un valor total pagado de cuatrocientos sesenta millones setecientos treinta y nueve mil treinta y cinco pesos m/cte. $460’739.035 a favor de ISAGEN, quien libró paz y

salvo a su favor3. Fundamentos de derecho

15. ENELAR fundó la procedencia de la acción de repetición en el inciso segundo del artículo 90 Constitucional y en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 relativo a la culpa grave que se halla estructurada en los casos de infracción a las normas constitucionales y legales, así como por omisión o extralimitación de funciones, por parte de los agentes estatales.

3 Folios 11 a 16 c. 1.

16. Dijo que el despliegue conductual del entonces gerente de ENELAR y ahora demandado, señor Carreño Tovar, era susceptible de calificarse como gravemente culposo, ya que decidió suscribir el contrato 400000332 con ISAGEN en octubre de 2011, a pesar de que el pliego de condiciones de la convocatoria pública de la cual esta última resultó adjudicataria exigía que tal cuestión se efectuara a más tardar el quinto día hábil después a la notificación del acto de adjudicación, esto es, máximo el 28 de diciembre de 2009.

17. Además, expresó que el proceder irregular y extemporáneo del señor Carreño Tovar hizo que ENELAR enfrentara una sobrecompra de energía eléctrica, ya que los contratos con EPM, TERMOTASAJERO y COENERSA, se celebraron teniendo en cuenta el supuesto fracaso de la convocatoria pública 01-2009 y, por tanto, su conducta fue evidentemente contraria a las disposiciones del pliego de condiciones y a las contenidas en el Estatuto de Contratación de ENELAR, que consagran al gerente como el responsable de los procedimientos contractuales y, por tanto, es gravemente culposa y genera para él la obligación de reembolsar lo

pagado por tal sociedad, por razón del acuerdo transaccional alcanzado con

ISAGEN4.

La defensa

18. No obstante la notificación por aviso efectuada, el señor Asdrúbal Armando Carreño Tovar no contestó la demanda.

4 Folios 17 a 24 c. 1. Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público

19. ENELAR afirmó que los elementos probatorios eran diáfanos en demostrar un proceder violatorio de la le