CE-SECCION TERCERA-85000-23-31-000-1997-00456-01(15322)-2005

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO - Municipio. Empresa de servicio público / EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIORégimen jurídico Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, la misma se aplica, entre otros, al servicio público domiciliario de aseo. Esta ley, en su artículo 5º, estableció que una de las competencias de los municipios, en relación con los servicios públicos, es la de asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio público domiciliario de aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente, esto es, “cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, lo que se entiende que ocurre en los casos que allí se determinan. Ahora bien, con fundamento en las pruebas relacionadas en el numeral anterior, concluye la Sala que, por el contrato cuya nulidad se solicita en el proceso, el Municipio de Yopal dio cumplimiento a las normas que acaban de mencionarse, suscribiendo acciones representativas de un porcentaje inferior al 50o/o del capital de una empresa de servicios públicos cuyo objeto era la prestación del servicio de aseo, que, hasta ese momento, estaba conformada por socios particulares, y que se convirtió, por ello, en una sociedad de economía mixta, que siguió siendo, sin embargo, una empresa de servicios públicos privada.

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIONJurisdicción competente / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - No supone

cumplimiento de función administrativa / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - No supone cumplimiento de una función administrativa / SERVICIO PUBLICO - Diferente a función pública / FUNCION PUBLICADiferente a servicio público Se advierte, adicionalmente, que dicho contrato, si bien, en principio, sería de carácter estatal, por haber sido celebrado por un municipio con un particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993, está regido por el derecho privado. Se trata, en efecto, del acto de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por el cual, además, una entidad territorial transfirió la propiedad de algunos bienes que destinaba especialmente a prestar el servicio público domiciliario de aseo. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 32 y 39, numeral 39.3, de la Ley 142 de 1994. En sentido similar, el artículo 19 de la Ley 142, al establecer el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, regulando lo relacionado con su nombre, su duración, sus aportes, sus aumentos de capital, el pago y la emisión y colocación de sus acciones, las actas de las asambleas, su disolución, etc., prevé, expresamente, en el numeral 19.15, que, en lo demás, aquéllas “se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las

controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo -como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado-, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del C.C.A., la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa. En relación con lo anterior, es necesario precisar que, si bien, en ocasiones anteriores, esta Sala ha considerado que los litigios derivados de los contratos celebrados por las universidades estatales, regidos por el derecho privado conforme a la Ley 30 de 1992, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entendiendo que la función que aquéllas cumplen es de la naturaleza administrativa, hoy se impone la revisión de esta postura, en cuanto el punto ha sido definido por la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, por la cual dicha Corporación expresó que la prestación de los servicios públicos de salud y educación no supone el cumplimiento de una función administrativa. Indicó la Corte que mientras el servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, la función pública lo hace por medio de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y

que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente al Estado. Además, recordó que la prestación de los servicios públicos no está a cargo únicamente del Estado, y que éste bien puede decidir dejarla en manos de los particulares, conservando su regulación, control y vigilancia. Las funciones públicas, en cambio, corresponden a los servidores públicos y sólo excepcional y temporalmente pueden ser entregadas a los particulares, conforme a la artículo 123 de la Constitución Política. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-037/03 de la Corte Constitucional JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Litigios contractuales / EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Jurisdicción civil ordinaria Por otra parte, debe advertirse que, en algunos eventos, la ley atribuye expresamente a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para juzgar litigios de carácter contractual, al margen del régimen jurídico que resulte aplicable al contrato respectivo y, en veces, inclusive, de la naturaleza de la función que se desarrolle con el mismo. Así, por ejemplo, el artículo 128, numeral 5º, del C.C.A., atribuye al Consejo de Estado la competencia para conocer, en única instancia, el “recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales”, al margen de que éstos, eventualmente, como se ha visto, puedan estar regidos por el derecho privado, y de que por ellos no se cumpla una función administrativa. En sentido similar, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, establece, de un lado, que los contratos que celebren las

entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos al estatuto general de la contratación de la administración pública, y de otro, que, cuando las Comisiones de regulación hagan obligatoria la inclusión, en uno de dichos contratos, de cláusulas exorbitantes, no sólo el acto por el cual se ejerza la facultad exorbitante, sino también el contrato mismo, estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No supone el cumplimiento de función administrativa / JURISDICCION CIVIL ORDINARIACompetencia. Controversia contractual de empresa de servicios públicos domiciliarios / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Jurisdicción competente para conocer controversia contractual / FALTA DE JURISDICCION - Nulidad insaneable De otra parte, se tiene que el acto de constitución de la empresa de servicios públicos, objeto de cuestionamiento en este proceso, no supone el cumplimiento de una función administrativa. Por él se dio origen a una persona jurídica encargada de la prestación de un servicio público domiciliario, que bien podría ser prestado, sin necesidad de autorización especial, por una empresa conformada íntegramente por particulares. Así, es claro que, en la constitución de una empresa de servicios públicos, sea ella oficial, mixta o privada, no está comprometido el cumplimiento de una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado. Finalmente, no existe ninguna otra disposición de carácter especial que, tratándose de ese contrato particular, le asigne la competencia al juez contencioso administrativo. Por lo anterior, se concluye que la competencia para conocer el presente proceso le

corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, ante la cual debió ser presentada la demanda. Así, se presenta en este caso la causal de nulidad insaneable consagrada en el artículo 140, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil, consistente en la falta de jurisdicción, que deberá ser declarada de oficio, conforme a los artículos 144 y 145 del mismo código, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, para remitir el expediente al juez civil del circuito de Yopal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143 del C.C.A. y 23, numeral 18, del C.P.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 85000-23-31-000-1997-00456-01(15322)

Actor: HENRY FONSECA OCHOA Y SINDICATO DE TRABAJADORES DEL

MUNICIPIO DE YOPAL

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Y EMPRESA DE RECOLECCION Y

DISPOSICION DE BASURAS DE CASANARE S.A. E.S.P. - EMPREDIBA Referencia: Apelación sentencia Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Empresa de Recolección y Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P. - EMPREDIBA contra la sentencia del 11 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por la cual se resolvió lo siguiente:

“Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

Segundo: Declarar nulo el contrato de suscripción de acciones celebrado en Yopal el 27 de junio de 1997 entre el Municipio de Yopal y la Empresa

de Recolección y Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P.

(EMPREDIBA S.A. E.S.P.).

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, las cosas deben volver al estado que tenían antes de la suscripción de dicho contrato. Se harán las compensaciones a que haya lugar.

Cuarto. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el H. Consejo de Estado”.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 1997, el señor Henry Fonseca Ochoa y el Sindicato de Trabajadores de Yopal, obrando a través de apoderado, formularon demanda contra el Municipio de Yopal y la Empresa de Recolección y Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P. - EMPREDIBA, en ejercicio de la acción de controversias contractuales. Formularon las

siguientes pretensiones (folios 2 a 16):

1. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de suscripción de acciones entre el Municipio de Yopal y la Empresa de Recolección y

Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P. EMPREDIBA...

2. Que se comunique a la autoridad administrativa que profirió estos actos, las providencias del Honorable Tribunal, para lo efectos legales.

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

1. Mediante Acuerdo 050 de 1996, sancionado el 17 de octubre de ese

año, el Concejo de Yopal autorizó al Alcalde de ese municipio para que constituyera una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la que intervinieran como socios el Departamento de Casanare, el Municipio de Yopal y las demás entidades públicas que tuvieran voluntad de asociación, cuyo objeto social fuera la prestación del servicio de recolección, transporte, tratamiento, procesamiento y disposición final de basuras y aprovechamiento de los residuos sólidos generados por las basuras en la ciudad de Yopal.

2. Mediante Acuerdo 064 del 26 de febrero 1997, el Concejo de Yopal adicionó y precisó la facultad conferida por el Acuerdo 050, indicando que la misma podría ejercerse dentro del término de 6 meses contados a partir de la sanción de éste.

3. Por Resolución 069 del 11 de junio de 1997, el “Alcalde de Yopal SE ASOCIA a una empresa de derecho privado, EMPREDIBA S.A.”.

4. El 27 de junio de 1997, el Municipio de Yopal celebró un contrato con EMPREDIBA S.A., por el cual hizo aportes a ella, en especie, consistentes en “3 vehículos recolectores-compactadores Kodiak, marca HELL-EMC, subvalorados en $135.000.000.oo”, así como en “copia de los estudios y demás documentos que integran la memoria institucional de Casanare en el área de aseo”. “... además le donan a los 6 contratistas privados, el sector denominado PERALEJO para la disposición final de las basuras, todo ello a cambio de nada para el municipio.

5. En este contrato no se tuvieron en cuenta “los derechos adquiridos de

los trabajadores, ni la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos contemplados en la Constitución, en el Código Sustantivo de Trabajo, en el Código Penal y en la Convención Colectiva de Trabajo que suscribió el sindicato con las autoridades municipales sobre estabilidad laboral, el derecho al trabajo y el respeto a las garantías laborales.

6. Tanto la resolución como el contrato citados se produjeron fuera de términos, porque el Alcalde tenía 6 meses para constituir la empresa, a partir del 17 de octubre de 1996, esto es, hasta el 17 de abril de 1997.

7. La Asamblea del Departamento de Casanare, mediante Ordenanza 100 del 10 de diciembre de 1996, asignó un rubro presupuestal para la participación en la Empresa Industrial y Comercial del Estado encargada de los servicios públicos de basuras de Yopal, correspondiente a 1.000 millones de pesos, pero la Alcaldía de ese municipio no elaboró el proyecto para constituir dicha empresa.

Se consideró en la demanda que el Municipio de Yopal incurrió en varias omisiones, así: - No presentó el proyecto de constitución de la empresa industrial y comercial del Estado, para su estudio por parte de la administración departamental y municipal, del sector sindical y de la ciudadanía. - No constituyó la empresa industrial y comercial del Estado, recibiendo los aportes del Departamento. - Al constituir la sociedad de economía mixta, no tomó las medidas necesarias para democratizar la titularidad de las acciones, y evitar que quedaran en manos de 6 personas naturales. - No ofreció a los trabajadores recolectores de basura condiciones especiales para que pudieran acceder a la propiedad de dichas

acciones. - No garantizó los derechos constitucionales, legales y convencionales de los trabajadores. Por el contrario, los dejó “a la deriva y al capricho del nuevo patrono, que los puede contratar o no”. Como normas violadas, se mencionaron los artículos 1, 2, 3, 25, 29, 38, 39, 40, 53, 57, 58, 60, 103, 209, 2212 a 215, 311, 334, 336, 355, 366 de la Constitución Política; 44, numerales 2 y 3 de la Ley 80 de 1993; 9, 11 y 354 del Código Sustantivo del Trabajo; 91, literal d, numeral 3, y 354 de la Ley 136 de 1994; 27, 60 y 182 de la Ley 142 de 1994; 133, 290 y 292 del Código Penal; los Acuerdos 050 de 1996 y 64 de 1994, y los artículos 23 y 25 de la Convención Colectiva. Además de las omisiones antes indicadas, se expresó que el Municipio de Yopal se asoció con una entidad privada, en virtud del contrato mencionado, y no podía hacerlo sino con entidades públicas. Adicionalmente, donó bienes a Emprediba S.A. E.S.P., sin contraprestación alguna, que fueron subvalorados, al limitarse la participación del municipio en la nueva empresa al 35% del capital. Agregó el apoderado de los demandantes que el Municipio perdió la dirección de un servicio público a su cargo, desconociendo el espíritu del Acuerdo 050 de 1996, que se enmarca en el contexto de un Estado interventor. Al dejarse

la empresa en manos privadas, “suben las tarifas en perjuicio de la población y las utilidades van a bolsillos particulares”. Igualmente, dijo que el Municipio impidió la democratización de las acciones de la empresa, dado que sólo se publicó la operación en el periódico La República, que “casi nadie lee”, y entregó el servicio a un particular que no tiene experiencia, ni tecnología, ni cuenta con los equipos necesarios para prestar adecuadamente el servicio. Finalmente, se desconoció que ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y social y en virtud de la ley y respetando los derechos adquiridos de los trabajadores. En cuanto a las normas del Código Penal, explicó que éste castiga la donación de bienes del Estado a particulares, al consagrar el delito de peculado por apropiación.

2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, intervinieron oportunamente en el proceso las entidades demandadas (folios 103 a 109 y 113 a 128). 2.1. El Municipio de Yopal explicó que, mediante la resolución 069 de 1997 y el contrato celebrado con EMPREDIBA S.A. E.S.P. se dio aplicación al parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 050 de 1996, que autorizaba al Alcalde para constituir una sociedad de acuerdo con la Ley 142 de 1994, artículo 182, modificado por el artículo 3 de la Ley 286 de 1996.

Precisó que no hubo donación alguna. El Municipio hizo un aporte a EMPREDIBA S.A. E.S.P., para tener en ella participación accionaria. Al respecto, explicó que los demandantes ignoran que un contrato de suscripción de acciones

es el instrumento jurídico apto para la formalización de un aporte en las sociedades por acciones, como la anónima, y, en este caso, fue el instrumento por el cual se constituyó la empresa citada, como sociedad de economía mixta. En relación con la situación de los trabajadores, llamó la atención sobre las previsiones contenidas tanto en la resolución como en el contrato mencionados, en el sentido de que continuarían formando parte de la nómina del Municipio. Agregó que los servidores de la División de Aseo son empleados públicos y no están en carrera, por lo cual no se les aplica la convención colectiva invocada por los demandantes, ni el Código Sustantivo del Trabajo. Indicó, además, que el estudio de factibilidad previsto en la Ordenanza 100 de 1996 nunca se hizo, lo que impidió la aplicación de la primera parte del artículo primero del Acuerdo 050 de 1996. De otra parte, expresó que la democratización de acciones está prevista para los casos en que se privatizan empresas estatales, lo cual no ocurrió en este caso. En efecto, el servicio era prestado por la Secretaría de Obras Públicas Municipales, y no por una empresa. Así, no se presentó una venta de activos de una entidad pública, ni se creó un monopolio. Además, dijo, hubo invitación pública a participar a las personas naturales o jurídicas, estatales o privadas, que quisieran asociarse. Por lo anterior, consideró que no existe causal alguna de nulidad absoluta del contrato. Formuló, por otra parte, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, dado que el sindicato demandante no es parte en el contrato celebrado y no demostró interés directo en las resultas del proceso.

2.2. EMPREDIBA S.A. E.S.P. presentó argumentos similares a los expuestos por el Municipio de Yopal, y formuló la excepción de falta de jurisdicción, en relación con los argumentos de la demanda referidos a la violación de normas del Código Penal.

3. Practicadas las pruebas decretadas, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron los demandantes, EMPREDIBA S.A. E.S.P. y el respectivo Procurador Judicial, exponiendo los siguientes argumentos (folios 174 a 199). 3.1. El apoderado de los actores reiteró los argumentos de la demanda y agregó otros que denominó “RAZONES DE ORDEN PRÁCTICO PARA ANULAR”, referidos a la violación de los derechos constitucionales fundamentales a la salud y al saneamiento ambiental, dado que el Municipio se ha convertido en un “inmenso basurero”. Agregó que es un “hecho notorio, confesado por el hipotético gerente de EMPREDIBA, en la Asamblea Departamental, que no consiguió la patente de sanidad, ni la licencia de Corpororinoquía, que les permitiera al menos intentar prestar el servicio”. 3.2. También el representante de EMPREDIBA S.A. E.S.P. reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda. Adicionalmente, controvirtió la pertinencia y utilidad de la prueba testimonial recibida, recordando que la discusión tiene por objeto un problema de legalidad. Por lo demás, consideró que los testigos incurren en falso testimonio.

Finalmente, solicitó que, en caso de declararse la nulidad solicitada en la

demanda, se aclararan en la sentencia ciertos aspectos referidos al procedimiento que tendría que aplicarse para “reversar decisiones como el aumento de capital accionario y la emisión de acciones tipo A públicas”, a la transferencia de los vehículos aportados por el Municipio, a la valoración de las inversiones realizadas por EMPREDIBA S.A. E.S.P. con base en la invitación del Municipio a asociarse, etc. 3.3. El Procurador, por su parte, acogió los argumentos planteados por las entidades demandadas. Consideró que el contrato celebrado es válido, en cuanto “tuvo como soporte jurídico el Acuerdo 050 de octubre 4 de 1996, la Resolución 069 de 1997 y las disposiciones de la Ley 142 de 1992”. Así, solicitó negar las pretensiones formuladas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 11 de junio de 1998 (folios 200 a 216), el Tribunal Administrativo de Casanare decidió el proceso en la forma indicada en la primera parte de esta providencia.

Se refirió, en primer lugar, a las excepciones formuladas por las demandadas, las cuales consideró infundadas. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa, precisó que, conforme al artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cualquier persona podía demandar la nulidad del contrato, y sobre la pretendida falta de jurisdicción, indicó que se trata, más bien, de una “falta de técnica en la presentación de la demanda que no alcanza a viciar la actuación”, y que no afecta la decisión de fondo, en la que, simplemente, se omitiría hacer

cualquier pronunciamiento al respecto. En relación con el fondo de la controversia, expresó que el Concejo de Yopal autorizó al Alcalde para crear una empresa industrial y comercial del Estado que se hiciera cargo de la recolección y el procesamiento de las basuras del municipio, siempre que el Departamento de Casanare hubiera hecho la apropiación correspondiente para ser parte de la empresa. Expresó que dicho departamento cumplió con ese compromiso, porque apropió la partida respectiva, pero que “el burgomaestre dejó vencer el plazo establecido sin concretar el objetivo para el cual había sido facultado”. Agregó que, como el Concejo “se percató de que la autorización subsidiaria que le había dado al Alcalde -es decir, crear otra clase de sociedad conforme a los lineamientos de la Ley 142 de 1994había quedado a término indefinido, corrigió esa omisión y precisó, a través del Acuerdo 064 de 1997, que la facultad para tal fin era por el término de seis meses, contados a partir de la fecha en que se sancionó el acuerdo anterior”, esto es, hasta el 17 de abril de

1997. Así las cosas, dado que el acto administrativo por el cual Yopal se asoció con EMPREDIBA S.A. E.S.P. se suscribió el 11 de junio de 1997, es claro que se produjo por fuera del término, y lo mismo puede decirse del contrato de suscripción de acciones del 27 de junio siguiente.

Concluyó, por ello, que se configura la causal de nulidad prevista en el ordinal 3 del artículo 44 de la Ley 80, “porque el contrato se celebró con abuso o desviación de poder”. En efecto, el Alcalde obró con desidia y negligencia; no se

demostró que hubiera adelantado gestiones encaminadas a lograr el objetivo referido a la conformación de una empresa industrial y comercial del Estado. Dejó pasar el plazo, sin presentar los estudios requeridos, y ello para poder hacer uso de la facultad subsidiaria y, además, al optar por esta solución, lo hizo tardíamente, abusando de la facultad conferida por el Concejo. Se refirió, adicionalmente, al auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 12 de marzo de 1997, dentro de otro proceso, por el cual se suspendió provisionalmente la Resolución 069 de 1997, del cual citó varios apartes. Expresó, entonces, que el contrato demandado se funda, además, en un acto administrativo que está legalmente suspendido. Por otra parte, indicó que no desconoce el contenido del artículo 182 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 286 de 1996, relativos a la facultad para constituir empresas de servicios públicos, pero expresó que “para que un ente territorial pueda hacer esa creación es necesario que tenga facultad expresa del respectivo concejo municipal, porque es obvio que ello implica una serie de transferencias presupuestales y dicha facultad radica en aquellas corporaciones”.

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: Dentro del término de ejecutoria del fallo de primera instancia, el representante de EMPREDIBA S.A. E.S.P. lo recurrió en apelación, solicitando su revocatoria y, en subsidio, que se ordene la indemnización de los perjuicios sufridos por aquélla, como consecuencia de la acción de la Administración

Municipal. Adicionalmente, pidió que el Consejo de Estado se pronuncie sobre su petición de compulsar copias a la Fiscalía, para que se investigue la conducta de los testigos que rindieron declaración en el proceso (folios 220 a 223). En relación con el contenido de la decisión recurrida, manifestó que no es correcto considerar imputable al Municipio el hecho de que no se hubieran efectuado los estudios de factibilidad exigidos en la Ordenanza Departamental 100 de 1996. Agregó que, a partir del 1º de enero de 1997, se hizo viable la autorización supletoria para constituir una sociedad, y que tal autorización siguió vigente luego de la expedición dela Acuerdo 064 de 1997, dado que éste sólo podía hacer referencia a la facultad extraordinaria, referida a la creación de una empresa industrial y comercial del Estado. Expresó, además, que en la sentencia no se alude al parágrafo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que se aplicó en el caso concreto, por el cual se faculta directamente a las entidades territoriales para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. Indicó que este planteamiento tiene asidero en conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Finalmente, manifestó: “La pretensión subsidiaria consistente en que se ordene el pago de indemnizaciones más allá de las meras compensaciones ya ordenadas por el a quo, tiene que ver con la realidad fáctica de la empresa que resultó vulnerada en sus legítimos intereses comerciales con causa en la expedición de la Resolución 047 de 1997, que ordenó la apertura de invitación pública para la constitución de una sociedad de economía mixta,

invitación a la que acudimos haciendo cuantiosas inversiones en compra de inmuebles, pago de estudios y otras inversiones que sin la participación del municipio impiden la viabilidad de la operación del servicio de aseo en Yopal, objeto con el cual fue constituida nuestra empresa. Las meras compensaciones no son suficientes. De todas maneras invocamos el principio de la reformatio in pejus en el sentido de que si el Honorable Consejo de Estado desestima nuestra pretensión subsidiaria, confirme lo ordenado por el Honorable Tribunal... en cuanto a las compensaciones se refiere”. El recurso fue concedido el 2 de julio de 1998 y admitido el 22 de septiembre del mismo año. Corrido el traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, aquéllas y éste guardaron silencio (folios 222, 228, 230 y 232).

V. CONSIDERACIONES:

1. SITUACIÓN PROBATORIA: Obran en el proceso las siguientes pruebas relevantes para la decisión de

la controversia: a. Copia autenticada del Acuerdo 050 del 4 de octubre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, sancionado el 17 de octubre del mismo año, por el cual se dispuso lo siguiente (folios 22 a 25): ARTÍCULO PRIMERO: Autorízase al Alcalde Mayor de Yopal, hasta el 31 de diciembre de 1996, para que constituya una empresa industrial y comercial del Estado, en la que intervengan como socios EL DEPARTAMENTO DE CASANARE, EL MUNICIPIO DE YOPAL y TODAS LAS DEMÁS ENTIDADES PÚBLICAS que tengan voluntad de asociación,

cuyo objeto social sea el servicio de recolección, transporte, tratamiento, procesamiento, disposición final de basuras y aprovechamiento de los residuos sólidos generados por las basuras en la ciudad de Yopal. La empresa a que se refiere el presente artículo deberá sujetarse en todos sus aspectos a los parámetros establecidos en la Ley 142 de 1994, de acuerdo con las necesidades y capacidades del Municipio de Yopal.

PARÁGRAFO: Si vencido el plazo previsto en este artículo, no aparece la partida presupuestal, en la ordenanza que determina el presupuesto de inversión para la vigencia fiscal de 1997 debidamente aprobada por la Honorable Asamblea Departamental, en una cuantía de mil millones de pesos, con destino a aportes sociales de la Gobernación de Casanare a la empresa industrial y comercial del Estado antes mencionada, el Alcalde Mayor de Yopal quedará ampliamente facultado para constituir una sociedad de acuerdo a los parámetros establecidos por la Ley 142.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorízase al Alcalde Mayor de Yopal para que, por el mismo lapso de tiempo, determine los aportes sociales del Municipio de Yopal, ya sea en efectivo o en activos fijos, que hará a la sociedad o empresa que se constituya para prestar el servicio de recolección y disposición final de basuras.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez que la nueva empresa o sociedad que se encargue de la recolección y disposición final de basuras haya nacido a la vida jurídica, todo el personal de planta que labora en la recolección de basuras seguirá figurando en la nómina del municipio, a quienes se les

reubicará y continuarán adscritos a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos del Municipio de Yopal, siempre y cuando se sujeten al reglamento interno de trab