CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-1997-00448-01(16205)-2005

CONSCRIPTO - Vínculo con el Estado. Deber constitucional / SOLDADO PROFESIONAL - Vínculo con el Estado. Relación legal y reglamentaria El Consejo de Estado estima que el título fue interpretado en forma errónea tanto por las partes como por el Tribunal A Quo, porque partieron de homologar el tratamiento jurídico en materia de responsabilidad extracontractual dado a los soldados profesionales o voluntarios que sufren daños con ocasión de los riesgos inherentes a la actividad prestada por ellos, con el de los soldados conscriptos que prestan el servicio militar obligatorio al Estado. En primer término es preciso diferenciar la clase de vínculo que se crea para el Estado, frente al soldado conscripto y en relación con el soldado voluntario o profesional; en el primero de los mencionados (soldado conscripto) el vínculo surge del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y las instituciones públicas y no detenta carácter laboral, en tanto que en el segundo vínculo (soldado profesional) surge de la relación legal y reglamentaria consolidada a través del acto de nombramiento y la posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Conscripto / CONSCRIPTO - Deber constitucional El deber constitucional que se enuncia en relación con los conscriptos está contenido en los artículos 216 a 227 Capítulo VII del Título VII, cánones que después de referirse a la conformación, finalidad y regulación de la Fuerza Pública como cuerpo no deliberante, prevé que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las

instituciones patrias y defiere a la ley la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo. La ley 48 de 1993 reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, y señaló como finalidad y funciones, la planeación, dirección, organización y control sobre la definición de la situación militar de los colombianos y la integración a la sociedad en su conjunto en defensa de la soberanía nacional, entre otros (arts. 4 y 9); estableció, de una parte, la obligación de todo varón colombiano de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, e inscribirse para definir tal situación, dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma (arts. 10 y 14), y, de otra, las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio; así: como soldado regular: de 18 a 24 meses, soldado bachiller, de 12 meses, auxiliar de policía bachiller, 12 meses, y de soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13). SOLDADO PROFESIONAL - Diferente a soldado conscripto A diferencia del soldado profesional que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado conscripto se ve impedido a hacerlo, por imposición del Estado de una carga o gravamen especial, en beneficio de todo el conglomerado social y en aras de su seguridad y tranquilidad. Así es como el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a que se le

somete en cumplimiento de su cometido constitucional, ya que la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones” las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco, se asimilan para efectos de este estudio, al régimen a for fait previsto por la ley para el soldado profesional. SOLDADO PROFESIONAL - Riesgo propio del servicio / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Indemnización a for fait. Riesgo propio del servicio / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS - Soldado profesional Esta Sección del Consejo de Estado, a partir de la legislación y la ponderación de la naturaleza y alcances de tales vínculos, ha concluido que frente al soldado profesional la inexistencia de responsabilidad civil extracontractual en relación con los daños sufridos por éstos con ocasión de la exposición a los riesgos inherentes a su actividad laboral, dirigida ésta a la protección del Estado y de sus instituciones, porque tales riesgos están cubiertos por la ley, en la cual se prevé la obligación para el Estado de indemnizar a su servidor público, por los daños sufridos con ocasión y por razón del servicio y que cobra vigencia en forma automática, cuando se produce “el siniestro” que se ampara legalmente. Y exceptúa del régimen indemnizatorio anotado, los daños provenientes de la falla del servicio o del sometimiento del soldado a un riesgo distinto al que asumió voluntariamente, eventos en los cuales cobra vigencia el régimen de responsabilidad contenido en el artículo 90 constitucional. En efecto: Tratándose de daños sufridos directamente por los Agentes públicos vinculados laboralmente con el Estado (colaboradores permanentes) la

indemnización adquiere características especiales, toda vez que la ley prevé para ellos una legislación que predetermina la indemnización - a for fait -, que resarce el daño causado dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor, como inherentes al servicio prestado. Esa predefinición legal de indemnización en materia de riesgos profesionales, hace que el terreno de la responsabilidad civil extracontractual quede circunscrita sólo a los daños ocasionados por fuera del ámbito de protección de esa legislación, o sea los daños derivados de la conducta falente o culposa del Estadopatrono, o los daños producidos por el sometimiento del Agente a un riesgo distinto al asumido a su ingreso al servicio, con violación al principio de igualdad frente ante las cargas públicas. CONSCRIPTO - Daño antijurídico. Indemnización / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS - Conscripto En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes

jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas. Ahora pese a que la ley ha venido, paulatinamente, reconociendo el derecho del conscripto que ve disminuida su capacidad psicofísica o laboral o fallece con ocasión y por razones del servicio, a ser indemnizado y en algunos casos a recibir pensión de invalidez, como se verá a continuación, esa protección dista mucho de la que se prevé para los agentes públicos vinculados laboralmente al Estado (colaboradores permanentes), ya que no es integral, no proviene de una relación laboral y por tanto no está llamada a generar que el campo de la responsabilidad civil extracontractual quede circunscrito a los daños ocasionados por fuera del ámbito de protección de esa legislación, como si sucede con la indemnización a for fait. DAÑO ESPECIAL - Conscripto El título jurídico aplicable al caso bajo estudio es el de daño especial, con fundamento en el cual el Estado debe responder por los daños causados en el evento de que las pruebas sean indicadoras de que los hechos ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, sin que se necesite hacer valoración subjetiva de conducta del demandado y, por tanto, sin que éste pueda exonerarse con la prueba de que su conducta estuvo sometida a la diligencia; para romper el nexo de causalidad son admisibles únicamente los hechos de culpa exclusiva de la víctima o del tercero y fuerza mayor. TESTIMONIO DE OIDAS - Valor probatorio / DECLARACION EX AUDITOOriginalidad. Inexistencia Se trata de testimonios de oídas en los que se declaró sobre lo sucedido a partir del relato

que dicen haber recibido del lesionado, los cuales carecen de valor probatorio, dado que como se ha manifestado en la mayoría de los casos frente a este tipo de declaraciones ex auditu, éstos carecen del requisito de la originalidad, ya que no se refieren directamente al hecho a probar, pudiendo a partir de ellos, arribarse a conclusiones erradas; además en este caso, al ser confrontadas con documento público obrante en el proceso, contenido en el Informativo por lesiones rendido por quien Comandaba la Patrulla ese día, conduce a otorgarle a la prueba documental pública todo el mérito probatorio, el cual de acuerdo con las máximas probatorias, hace fe de la fecha de su otorgamiento, de las declaraciones que en él hace el funcionario que los autoriza y de la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, presunción que debe ser desvirtuada, si se quiere desconocer su valor (arts. 175, 181 y 187 y 264 C. P. C). DAÑO MORAL - Noción / DAÑO A LA VIDA DE RELACION - Noción. Evolución / PRINCIPIO DE LA REPARACION INTEGRAL - Daño a la vida de relación Sobre la naturaleza de los daños invocados puede decirse que al lado de los daños patrimoniales que representan el menoscabo de bienes con valor o estimación pecuniaria, están el daño moral, como el de la vida de relación ubicados dentro de los inmateriales o mal llamados extra patrimoniales; el daño moral entendido como el producido generalmente en el plano síquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien; y el daño a la vida de

relación como aquel que rebasa la parte íntima o interna de la persona y le afecta su relación con el exterior, entendida ésta no necesariamente desde el punto de vista de las relaciones sociales, sino como se sostuvo en sentencia del 19 de julio de 2000, en sus relaciones con las cosas del mundo externo, pudiendo afectar aún los actos de carácter individual pero exteriores al individuo, ya que se trata de un daño extrapatrimonial a la vida exterior, dado que el que afecta su vida interna, espiritual, será siempre moral. El daño a la vida de relación fue reconocido por la Jurisprudencia de esta Corporación a partir del año 1993, como un daño extrapatrimonial, distinto del moral y material y en principio se le consideró como la pérdida de la posibilidad de realización de actividades lúdicas, que como consecuencia del daño sufrido se tornaban en difíciles o imposibles de ejecutar (perjuicio de agrado) y posteriormente se extendió a todos los casos de privación o alteración de la realización de cualquier actividad, no necesariamente de carácter placentero, suprimiéndose la calificación de fisiológico para adoptar la más comprensiva de daño a la vida de relación y aceptándose en todos los casos de detrimento a un bien jurídicamente tutelado, trátese de la vida, la integridad personal, la honra, el patrimonio económico etc. El reconocimiento de esta clase de daños estuvo signado por el propósito de resarcir en forma integral a la víctima en relación con todos y cada uno de los bienes jurídicos afectados y se sustentó inicialmente en las disposiciones del Código Civil (art.

2.341) encontrando posteriormente su fundamento legal en el artículo 90 de la Constitución Nacional de 1991 y en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 que enseña que en cualquier proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, “( ) la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral ( )”. Nota de Relatoría: Ver Exp. 18142 del 19 de julio de 2000 y 7428 del 6 de mayo de 1993 DAÑO MORAL - Lesiones personales / LESIONES PERSONALES - Daño moral / LESIONES GRAVES - Prueba. Daño moral / LESIONES LEVES - Prueba. Daño moral En lo que tiene que ver con el daño moral, fue incluido por la jurisprudencia de esta Corporación dentro de los daños indemnizables, mucho antes de daño a la vida de relación, reconociendo en principio al proveniente de la muerte o de las lesiones causadas a personas cercanas a la víctima directa - a aquellas que por su inmediatez, ha señalado la doctrina, sufren un perjuicio reflejo - y posteriormente al daño derivado de la avería o pérdida de cosas, así como al proveniente de lesiones al honor o buen nombre en asuntos de responsabilidad patrimonial precontractual o contractual. Se ha dicho que las LESIONES PERSONALES también son fuente de reconocimiento del daño moral, tanto para la persona que sufre la lesión (víctima directa) como para aquellos parientes o personas cercanas al lesionado (víctimas indirectas). Y para efectos probatorios, la Sala ha diferenciado entre lesiones graves y lesiones leves; en tal sentido pueden consultarse

las sentencias proferidas los días 10 de agosto, 14 de septiembre y 18 de octubre de 2000, 1 de marzo, 8 de marzo,19 de abril, 26 de abril, 17 de mayo, 22 de junio, 13 de septiembre y 1 de noviembre de 2001, 4 de abril, 18 de julio, y 27 de noviembre de 2002, 17 de junio de 2004, 1 de julio de 2004 y 29 de noviembre de 2004, con ponencia de quien hoy redacta este fallo. En cuando a las lesiones graves: Respecto a la VÍCTIMA DIRECTA la jurisprudencia de la Sala ha indicado que el DOLOR O DAÑO MORAL puede deducirse de la prueba de la gravedad de la lesión, o puede determinarse a través de prueba directa sobre el sufrimiento padecido con ocasión de aquella. Y en lo que atañe con las VÍCTIMAS INDIRECTAS, ha estimado que sufren dolor moral cuando o se prueba directamente ése dolor o cuando se prueba tanto la gravedad de la afección del lesionado, como la condición o de pariente o de persona cercana al lesionado. Y en lo que concierne con las lesiones leves: Respecto a la VÍCTIMA DIRECTA la jurisprudencia también ha estimado que la prueba de la lesión es suficiente para deducir el impacto moral o que como todo daño éste puede también ser demostrado directamente. Y en relación con la VÍCTIMAS INDIRECTAS, trátese de parientes o de damnificados, es necesario probar directamente el daño moral. En lo que tiene que ver con el daño moral, fue incluido por la jurisprudencia de

esta Corporación dentro de los daños indemnizables, mucho antes de daño a la vida de relación, reconociendo en principio al proveniente de la muerte o de las lesiones causadas a personas cercanas a la víctima directa - a aquellas que por su inmediatez, ha señalado la doctrina, sufren un perjuicio reflejo - y posteriormente al daño derivado de la avería o pérdida de cosas, así como al proveniente de lesiones al honor o buen nombre en asuntos de responsabilidad patrimonial precontractual o contractual. Se ha dicho que las LESIONES PERSONALES también son fuente de reconocimiento del daño moral, tanto para la persona que sufre la lesión (víctima directa) como para aquellos parientes o personas cercanas al lesionado (víctimas indirectas). Y para efectos probatorios, la Sala ha diferenciado entre lesiones graves y lesiones leves; en tal sentido pueden consultarse las sentencias proferidas los días 10 de agosto, 14 de septiembre y 18 de octubre de 2000, 1 de marzo, 8 de marzo,19 de abril, 26 de abril, 17 de mayo, 22 de junio, 13 de septiembre y 1 de noviembre de 2001, 4 de abril, 18 de julio, y 27 de noviembre de 2002, 17 de junio de 2004, 1 de julio de 2004 y 29 de noviembre de 2004, con ponencia de quien hoy redacta este fallo. En cuando a las lesiones graves: Respecto a la VÍCTIMA DIRECTA la jurisprudencia de la Sala ha indicado que el DOLOR O DAÑO MORAL puede deducirse de la prueba de la gravedad de la lesión, o puede determinarse a través de prueba directa sobre el sufrimiento padecido con ocasión de aquella. Y en lo que atañe con las VÍCTIMAS

INDIRECTAS, ha estimado que sufren dolor moral cuando o se prueba directamente ése dolor o cuando se prueba tanto la gravedad de la afección del lesionado, como la condición o de pariente o de persona cercana al lesionado. Y en lo que concierne con las lesiones leves: Respecto a la VÍCTIMA DIRECTA la jurisprudencia también ha estimado que la prueba de la lesión es suficiente para deducir el impacto moral o que como todo daño éste puede también ser demostrado directamente. Y en relación con la VÍCTIMAS INDIRECTAS, trátese de parientes o de damnificados, es necesario probar directamente el daño moral. NEXO DE CAUSALIDAD - Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Nexo de causalidad Para la configuración de este otro elemento de responsabilidad, es necesario que exista una relación directa e inmediata entre la conducta del Estado y el daño causado, relación que para los efectos de este juicio debe ser de carácter jurídico. Y bajo la teoría del daño especial se alude a la ruptura del nexo causal entre la conducta falente de la Administración y el daño, solo por el acaecimiento de un hecho extraño y externo a la Administración, que pueden ser el exclusivo de la víctima o del tercero, la fuerza mayor. Observa la Sala que la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del

servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00448-01(16205)

Actor: JOSE EYCENJAWER PARADA CENDALES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: SENTENCIA INDEMNIZATORIA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 10 de diciembre de 1998, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda (fols. 81 a 90 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA.

Se presentó en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C. C. A.), el día 8 de agosto de 1997 por el apoderado del señor José Eycenjawer Parada Cendales y se dirigió frente a la Nación; luego se corrigió el día 26 siguiente (fols. 1 a 3 c. ppal).

1. PRETENSIONES: “PRIMERA. Es responsable la Nación a la reparación directa de los daños causados integralmente, por la pérdida del ojo derecho al sr. José Eycenjawer Parada Cendales por hechos ocurridos el 18 de octubre de

1995 en la Población de Paz de Ariporo Casanare; en el ejercicio activo del Servicio Militar Obligatorio; en virtud del principio IURA NOVIT CURIA; de conformidad con los artículos 86 y 137 No. 4 del C. C. A en concordancia con el artículo 90 de la Carta Política por daños materiales y 1000 gramos oro por los daños morales causados. SEGUNDA. En consecuencia de lo anterior la Nación (Ministerio de Defensa) debe pagar los perjuicios causados debe (sic) al señor José Eycenjawer Parada Cendales, la suma de ciento cincuenta millones de pesos, junto con los reajustes monetarios al momento de proferirse la sentencia. TERCERA. Igualmente queda obligada la Nación a prestarle los servicios de tratamiento para su recuperación física, fisiológica, psicológica que el mismo requiera a consecuencia del daño causado. CUARTA. Las costas del proceso (fol 2 c. ppal).

2. HECHOS:

1. El día 21 de noviembre de 1994 fue reclutado al servicio activo el sr.

José Eycenjawer Parada Cendales, en el Batallón de Yopal Casanare, fecha a partir de la cual inició la prestación de su servicio militar obligatorio.

2. El Sr. José Eycenjawer Parada Cendales, se hallaba en perfecto estado de salud para realizar tal actividad de conformidad al examen de presanidad y aptitud, que para el efecto las mismas Fuerzas Armadas le practicaron el día de su reclutamiento.

3. El día 18 de octubre de 1995 hallándose en servicio activo y en

desarrollo de las órdenes militares dadas por sus superiores, el Teniente Devia Iván Anchola, quien comandada un Batallón de 15 soldados, entre quienes se hallaba el Cabo Segundo Jony García y los soldados Nelson Mendiviels, William Ballesteros Cárdenas, Jairo Rojas, Reineiro Arigui Rojas y el demandante entre otros; en la población de Paz de Ariporo Casanare, siendo las ocho de la noche y haciendo un recorrido por el pueblo, en sitio oscuro por el que transitaban, el soldado José Eysenjawer al saltar un caño se cayó y rodó contra una piedra y un tronco, golpeándose y lesionándose de tal forma que perdiera totalmente la visión por su ojo derecho, confirmado mediante examen médico practicado por el oftalmólogo a donde lo enviara Sanidad de las Fuerzas Armadas, quien prestaba el servicio en esa época.

4. Posteriormente fue dado de baja sin que se le reparara en los perjuicios materiales, tanto físicos como morales; por la pérdida parcial del órgano de la visión al perder la función de su ojo derecho, con las secuelas que lo mismo implica. Lo que le ha ocasionado gastos materiales. No se le prestó la asistencia médica para recuperar la visión de haber sido posible y en forma oportuna, o para la colocación de prótesis o implante de rehabilitación por lo menos de su aspecto físico.

5. Ha sufrido daño emergente y lucro cesante, por los perjuicios tanto de orden material, moral y psicológico, dada la deformidad física la pérdida funcional del órgano de la visión del ojo derecho y los daños Psicológicos

por el trauma de adaptabilidad al medio que no lo conoció en el estado de mutación actual. Lo anterior, le ha traído consecuencialmente gran daño moral, difícilmente reparable por el resto de su vida, ocasionándole traumas en su personalidad, dada su corta edad, la falta de una profesión determinada y la carencia de una estabilidad familiar y laboral, no le han permitido ubicarse de una manera digna dentro de su grupo social, constituyéndose en una limitante para conseguir empleo.

6. El sr. Eycenjawer Parada Cendales, me ha conferido poder especial para representarlo en este proceso.

7. Con fecha 17 de febrero de 1996 ha solicitado ante el Ministerio de la Defensa el pago por vía de la conciliación sin que se haya dado respuesta alguna (fols 1 y 2, 14 y 15 c. ppal).

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Se citaron los artículos 90 de la Carta Política y 137 numeral 4 y 86 del C. C. A, y se invocó el título jurídico de riesgo excepcional y señaló que “( ) por ser la actividad a la que estaba sometido una actividad riesgosa y excepcional que no encajaba en los ordinarios o normales de la actividad que cumple, la entidad responsable del perjuicio deberá resarcírselos en su integridad. Con un resultado dañoso para quien no tenía que soportarlo” (fols 1 y 2 c. ppal).

B. TRÁMITE PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 5 de septiembre de 1997 y ordenó notificar al demandado, diligencia que se surtió en los días 9 de septiembre y 28

de octubre siguientes (fols 16 a 18).

2. LA NACIÓN al contestar la demanda arguyó que no le constan los hechos y se opuso a las pretensiones. Como razones de defensa esgrimió la falta de claridad y de una explicación válida sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho dañino de la lesión y la ausencia de prueba de que aquel se hubiere causado en el servicio, por causa y razón de él, lo cual de haber sucedido, debería existir un acta de Junta Médico Legal que certificara la lesión padecida por el soldado. Puntualizó que la vía legal pertinente era la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, prevista para el resarcimiento en caso de lesiones al personal de soldados “( ) partiendo de la base que se debe efectuar una Junta Médico Laboral Militar para fijarle el índice de indemnización y este acto administrativo pudo ser objeto de demanda en el contencioso administrativo al tenor del artículo 85 referenciado” (fols 23 y 24 c. ppal).

3. Luego se decretaron las pruebas el día 23 de enero de 1998 (fols. 46 a 49 c. ppal).

4. El 14 de octubre del mismo año se celebró la audiencia de conciliación, que fracasó por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada (fols 63 y 64 c. ppal).

5. Enseguida se ordenó correr traslado, a las partes y al agente del Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y concepto de fondo, el día 22 de octubre de 1998 (fol. 66).

a. EL ACTOR precisó que los dos primeros hechos de la demanda atinentes a la lesión sufrida por él, cuando se encontraba en servicio y su producción por causa y razón de éste, se demostraron suficientemente a través de los oficios del 9 y 26 de junio de 1998 provenientes del Comandante del Grupo 7 Guías del Casanare y del Batallón A. S. P. C, el informativo administrativo por lesiones No. 062 expedido por la Unidad Táctica Operativa Br. 16 de las Fuerzas Militares y el dictamen médico legal practicado por Medicina Laboral. Se refirió al dictamen médico legal, para manifestar que comparte el grado de las lesiones causadas, pero se aparta de los índices aplicados frente a cada una de ellas, los cuales tilda de erróneos, de acuerdo con el decreto 94 de 1989 que “( ) de una parte establece que la lesión causada en el ojo es una AMAUROSIS OJO DERECHO, ENDOTROFIA DERECHA, cuya definición es la siguiente: ‘patología ceguera ocasionada por la lesión en la retina, en el nervio óptico o en el encéfalo, y sin más señal exterior en los ojos que una inmovilidad constante en el iris’, lo que implica que además de la pérdida funcional del ojo sufre estrabismo convergente, de manera pues que de conformidad con la citada norma: a) Corresponde es el numeral 6.056 por cuanto hay pérdida total de visión por el ojo derecho con alteraciones funcionales de los anexos y no el 6.055 que se le aplicó, por lo que el índice de lesión es de 19;

b) Corresponde igualmente por la endotrofia derecha es el numeral 6096 y no el 6-081 que se le aplicó dada la alteración trófica adicional a la perturbación funcional, corresponde así es un índice de 10; c) Como adicionalmente sufrió TRAUMA ACUSTICO (HIPOACUSIA BILATERAL DEL 20 DECIBELES) el literal aplicable es el correcto, no obstante le corresponde es el índice 9”. Destacó que le corresponderá al juzgador, al momento de valorar la anterior prueba, corregir la aplicación efectuada por el perito, sin que ello implique dudar de la valoración científica efectuada por éste. Llamó la atención sobre la situación de desprotección en qué se encontraba, equiparable a la de combate, dado que estaba en zona guerrillera calificada como zona roja, a las ocho de la noche, en zona oscura y boscosa, llena de maleza, “( ) y en el registro del área, armado de todos los implementos necesarios para el combate y pendiente de la embestida del enemigo. Esto es, con toda la preocupación del caso y con toda la limitación que las circunstancias le imponían y por eso su indefensión era mayor, por tanto no puede ser tenida como cierta la calificación dada, pues ésta refleja circunstancias propias del combate”. Cuestionó la calificación del hecho efectuada por el Comandante del Grupo, de haber ocurrido por causa y razón del servicio, por considerarla irreal, ya que no puede tenerse aquella situación como normal porque las circunstancias muestran todo lo contrario. Y finalmente advirtió que en

el dictamen se indica erradamente la edad del soldado, que tomando la verdadera edad - 22 y no 24 años - , la aplicación de la tabla D prevista en el artículo 88 del decreto 94 de 1989, y de los índices de capacidad real, se tiene un porcentaje de incapacidad superior al indicado por el perito, debiendo aplicarse los artículos 89 y 90 ibídem (fols 72 a 74 c. ppal). b. EL DEMANDADO alegó la ausencia de pruebas sobre los hechos y sobre las circunstancias en las que se presentó el accidente, que impiden concluir que éste ocurrió dentro del servicio militar; citó los testimonios de los señores Octavio Buitrago Gómez y Eloisa Arias de Buitrago, el oficio No. 1863, el dictamen médico legal y echó de menos el informe oficial que debía haber rendido el superior inmediato para el día de los hechos y reiteró la falta de claridad sobre éstos (fols 67 a 69 c. ppal). c. El MINISTERIO PÚBLICO consideró, en consonancia con las alegaciones del demandado, que no existían pruebas claras y suficientes sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron lugar los hechos, sumado a la ausencia de informe administrativo o testigos presenciales de aquellos; indicó que los testigos declararon con fundamento en información que a su vez fue suministrada por el señor Eycenjawer Parada Cendales, y que además los dichos tienen contradicciones, ya que en algunos se afirma que la lesión fue causada cuando el soldado estaba patrullando y en otras cuando se estaba combate. Y concluyó la ausencia de prueba de la falla y del nexo causal entre la conducta

estatal y el daño causado (fols 77 a 79 c. ppal).

C. SENTENCIA APELADA: Denegó las súplicas de la demanda al considerar que no se estructuró la responsabilidad del Estado ni por falla en el servicio, ni por culpa presunta del conscripto sometido a instrucción militar; se refirió a los hechos probados, para señalar que se estableció en el juicio la prestación del servicio militar obligatorio del señor Parada Cendales en el Grupo Guías del Casanare, su pertenencia a la patrulla de contraguerrilla del escuadrón 9, su salida el 19 de octubre de 1995 bajo el mando del C. S. Santos Mendoza a efectuar un registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo, su lesión en el operativo cuando al cruzar un caño, el soldado Parada Cendales tropezó y cayó sobre la maleza, lesionándose el ojo derecho con las ramas, lesiones por las que se le de