CE-SECCION TERCERA-85001-23-31-000-1998-00438-01(15583)B-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / CONFIGURACIÓN DE

FALLA EN EL SERVICIO

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR FACTOR FUNCIONAL Al tenor del art. 129 del C. C. A., modificado por el art. 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por los actores, contra las sentencias de julio 9 de 1998 y de agosto 12 de 1999, dictadas por el Tribunal Administrativo de Casanare.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO – Soldado que presta servicio militar / RÉGIMEN

OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD

[L]a Sala considera necesario precisar que, en principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. […] Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es

causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación entraña un peligro, al cual se expone la víctima por imposición del Estado; y, de otra parte, que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el soldado en prestación del servicio militar obligatorio, sea anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas que se encuentren en su misma situación de conscripción, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. Dicho tratamiento bajo el régimen de imputación objetivo que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha decantado respecto de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, obedece en principio a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen seguir la carrera militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar; situación que no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación de su servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional,

les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica como la vida y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado. NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / MODALIDADES DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Es importante precisar que el aludido deber constitucional que acatan quienes prestan servicio militar obligatorio, se encuentra señalado en el artículo 216 de la Constitución, que establece la obligación de todos los colombianos de “Tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, dicha norma fue desarrollada por la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización y que, en su artículo 13 señala que el servicio militar obligatorio se presta en las siguientes modalidades: a) Como soldado regular, por un término de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller, durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Igualmente, la Ley en comento radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad y de inscribirse para ello dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma, de lo contrario, el Estado tiene la potestad de compeler al renuente, sin perjuicio de aplicarle las sanciones que la misma Ley establece. En

contrapartida, el Estado debe atender a esta categoría de soldados en todas sus necesidades básicas, atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrute de una bonificación mensual, entre otros -arts. 10, 14, 38 y 39 Ibídem-.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 39

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por daño causado a

conscripto / PERSONA SOMETIDA A RECLUTAMIENTO OBLIGATORIO /

RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL

[S]e tiene que en principio el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional o en la del daño especial, según el caso, por lo cual no será imputable al Estado el perjuicio causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

CAUSADO A CONSCRIPTO / RÉGIMEN SUBJETIVO / FALLA PROBADA DEL

SERVICIO / COEXISTENCIA DE REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes – objetivo y subjetivocoexisten y no se excluyen. Tal planteamiento fue hecho en sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, donde la Sala se refirió a los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la coexistencia del régimen objetivo y el régimen subjetivo de responsabilidad del Estado, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, setencia de 18 de octubre de 1991, exp. 6667 y sentencia de 30 de noviembre de 2000, exp. 11182.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA

[L]a Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado por ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aun si han sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no han sido ratificadas en el contencioso administrativo, pues en

tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por daño causado a conscripto / FALLA EN EL SERVICIO Como en las demandas se imputa el daño al Estado a título de falla del servicio, pasa la Sala a verificar si es posible, con base en lo probado en el caso concreto, derivar dicha imputación jurídica. En efecto, considera la Sala que se probó la anomalía del servicio de la demandada, consistente en que su proceder, en relación con el alcance y contenido del deber de vigilancia y protección que le era exigible frente a los referidos soldados, fue defectuoso, porque no se adoptaron las medidas de seguridad necesarias para conjurar la situación de riesgo que éstos corrían, al ejecutar la orden de desplazamiento para tomar y transportar alimentos, por una zona de influencia subversiva en estado de indefensión. […] Precisa la Sala, que si bien no es posible hacer un juicio sobre táctica militar, por no ser el juez experto en la materia y por no contar con elementos que permitan hacer una evaluación tal, sí es posible inferir de una manera razonable, bajo el principio de la sana crítica, que al momento de su muerte, los soldados Velandia e Ibica se encontraban en un claro estado de indefensión, en un lugar y un momento que hacía previsible la ocurrencia de un ataque insurgente, situación que se escapa a los riesgos propios del servicio militar obligatorio, toda vez que al

consumarse los hechos ni siquiera se encontraban en combate o en una situación apta para el mismo, sino, en ejecución de una orden de búsqueda de alimento para el resto de la tropa. CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO / PRUEBA DE MUERTE EN COMBATE – Inexistente / CONFIGURACIÓN DE FALLA EN EL

SERVICIO

[D]ebe tenerse en cuenta lo señalado por esta Sala, respecto de la causal excluyente de responsabilidad conocida como “hecho de un tercero” […] [E]l ataque consumado sí era previsible y de haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas, los efectos de la materialización de ese peligro en ciernes habrían podido ser diferentes, incluso, se hubiera podido evitar la muerte o la lesión de los soldados que debían transitar por una zona en la que, según el mando militar, operaban insurgentes con el objetivo de emboscarlos. Tampoco se puede considerar que en el caso en estudio medió la culpa exclusiva de la víctima, pues está suficientemente probado que la actividad que los soldados ejecutaban al momento de su muerte era llevada a cabo en cumplimiento de una orden impartida por sus superiores. […] En cuanto a la afirmación del a quo en relación con que los soldados perecieron en combate, en un acto propio del servicio, señala la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente, es claro que los soldados no murieron en combate, pues el ataque que les causó la muerte ocurrió cuando iban de regreso a su campamento con las manos ocupadas en el transporte de alimentos y sin la posibilidad efectiva de defenderse. A manera de

conclusión, la muerte de los soldados […] resulta imputable a la entidad pública demandada porque el hecho del tercero era previsible y, a pesar de ello no se ejecutaron acciones tendientes a resistirlo y, en cuanto a que los soldados perecieron en un acto propio del servicio, la Sala encuentra configurada la falla porque, de manera desproporcionada e irrazonable se los sometió, sin ninguna ayuda real, a confrontar una situación de peligro que conduciría muy probablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto. Con base en la argumentación anterior, para la Sala hay lugar a derivar responsabilidad del Estado porque se demostró la falla de servicio, materializada en el incumplimiento de sus obligaciones para con las personas que prestan el servicio militar obligatorio, lo cual constituyó una causa adecuada del daño antijurídico probado, consistente en la muerte de los soldados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2005, exp. 15462, C. P. Ruth Stella Correa. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Indemnización del daño de diferentes fuentes / SEGURO DE VIDA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Acumulación de indemnizaciones / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT [R]eitera la Sala su posición según la cual, para determinar si es procedente la acumulación de beneficios, es pertinente revisar las causas jurídicas de los mismos y, si existe o no la posibilidad de subrogación de quien pagó, en la acción

que tenía la víctima frente al autor del daño y, respecto de las causas de los beneficios. Se debe tener presente además. que la única prestación que tiene carácter indemnizatorio es aquella que extingue la obligación del responsable […]. […] En efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait” - su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2004, exp. 14308.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1096 / DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990

SEGURO DE DAÑOS – Presupuestos / SEGURO DE DAÑOS – Compatibilidad con indemnización debida por el responsable del daño / SEGURO DE PERSONAS – No tiene naturaleza indemnizatoria / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO – Puede acumularse con la prestación proveniente del seguro de personas sin subrogación En cuanto a la compatibilidad entre el beneficio obtenido a través de un seguro y la indemnización debida por el responsable del daño, se debe distinguir en primer

término de qué tipo de seguro se trata. Si es un seguro de daños, en el que de manera expresa opera la subrogación –art. 1096 C. Co.- las dos prestaciones no pueden coexistir, puesto que aunque las causas jurídicas de las mismas son distintas, un contrato respecto del primero y el daño frente a la indemnización; la ley previó que hay lugar a la subrogación por parte del asegurador en los derechos del asegurado contra el responsable del siniestro, en atención a que el Legislador le otorgó al seguro de daños carácter indemnizatorio –art. 1088 C. Co. […] En relación con el seguro de personas, el legislador no le dio naturaleza indemnizatoria y, por el contrario, de manera expresa dispuso que la subrogación no tiene cabida en esta clase de seguros –art. 1139 C. Co.- lo cual implica que, la indemnización debida por el responsable del daño y la prestación proveniente del seguro de personas pueden acumularse y no hay lugar a descuento ni a subrogación ya que, además es claro que las causas jurídicas de cada una son diversa: el daño frente a la indemnización y un contrato respecto del seguro de personas. […] En el caso en estudio, el monto dinerario del seguro de vida cancelado a la madre del soldado […], tiene como fuente jurídica la póliza No. 164004 de la Compañía de Seguros La Previsora S.A., tomada por la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, donde consta que el asegurado es el señor […] y la beneficiaria es la señora […] en calidad de madre […]. Y, la causa jurídica de la indemnización de perjuicios a liquidar en ésta providencia, radica en

el daño antijurídico imputado al Estado a título de falla del servicio. Entonces, tal diferencia de causas o fuentes jurídicas de las dos prestaciones, junto con la prohibición legal de subrogación de la aseguradora en los derechos del asegurado contra el responsable, permite su acumulación y no da lugar a descuento alguno.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1096 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1088 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1139

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIO MORAL – Se puede ser damnificado sin tener vínculo civil o parentesco y viceversa / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRUEBA DE PARENTESCO – Registro civil de nacimiento / PRUEBA DE DAMNIFICADO [L]a Sala reitera que en casos como el presente, lo que legitima en la causa a los accionantes no es su vínculo civil o su parentesco con la persona lesionada o fallecida, sino la calidad de damnificados, pues del mismo modo en que se puede ser pariente sin ser damnificado, se puede ser damnificado sin ser pariente. El parentesco se prueba con el registro civil de nacimiento –Dec. 1260 de 1970 art. 105pero, la condición de damnificado puede ser probada de diversas maneras entre las que, el parentesco y sus formalidades son sólo una más. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, exp. 14686, C. P. Mauricio Fajardo y sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 14908, C. P. Ruth Stella Correa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 105

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – Procedencia a favor de los padres En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado […], para la fecha de su muerte era de estado civil soltero y, que con la bonificación mensual que recibía en su condición de soldado regular, colaboraba económicamente con su madre […]. Igualmente se encuentra probado que antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, el mencionado soldado vivía en la casa de sus padres, trabajaba como albañil y con lo que por ello ganaba ayudaba económicamente al sostenimiento de su casa, por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que la señora […] solicitó, a consecuencia de la privación de la mencionada colaboración económica que aquella sufrió con la muerte de su hijo […]. [S]i bien no hay prueba de que junto con tal bonificación también se le reconocían prestaciones sociales; dicho monto será incrementado con el 25% solicitado en la demanda por dicho concepto, toda vez que aunque al momento de su deceso, el joven […] se encontraba cumpliendo con un deber ciudadano, que le impedía desarrollar labores económicamente provechosas, ello no implica que, una vez terminado el período de conscripción, no pudiera realizarlas. Por lo demás, es lógico pensar que así sería, teniendo en cuenta que, al momento de su muerte, tenía menos de 21 años de edad, de manera que comenzaba su vida productiva y, nada impide pensar que al hacerlo no le hubieran sido reconocidas

las prestaciones sociales a las que por ley tiene derecho en Colombia, quien goza de un vínculo laboral. CONDENA EN COSTAS – No condena En atención a que para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00438-01(15583)B Acumulado 17287

Actor: ANTONIO VELANDIA TORRES Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por los actores de los procesos acumulados en segunda instancia Nos. 15583 y 17287, contra las sentencias de julio 9 de 1998 y agosto 12 de 1999, proferidas por el Tribunal Administrativo de Casanare, las cuales negaron las pretensiones de las respectivas demandas y además, en la primera de ellas se condenó en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas-.

1. Mediante demanda presentada el 22 de julio de 1997, los señores Antonio Velandia Torres, Leonor Velandia de Velandia, Jeiner Antonio, María Hilse, Angela Rubiela y Siervo Velandia Velandia, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios morales y materiales que sufrieron con la muerte de su hijo y hermano, Didier Reinel Velandia Velandia, ocurrida el 5 de febrero de 1996 (fls. 1 a 11 c.p.).

En consecuencia, pidieron que se condenara a la entidad pública demandada a pagar, por perjuicios morales el equivalente en pesos a: 1500 gramos de oro para cada uno de los padres del occiso, Antonio Velandia Torres y Leonor Velandia de Velandia y, 500 gramos de oro para cada uno de sus hermanos, Jeiner Antonio, María Hilse, Angela Rubiela y Siervo Velandia Velandia. Por perjuicios materiales, la señora Leonor Velandia de Velandia solicitó el pago del valor correspondiente al lucro cesante, que se liquidaría con el salario mínimo legal vigente, más un 25% por concepto de prestaciones sociales (fls. 1 y 2 c.p.).

2. Por intermedio del mismo apoderado, a través de demanda presentada el 29 de enero de 1998, los señores Vicente Ibica Ibica y Silveria Bravo, en nombre propio y de su menor hijo José Never; Armando, Froylán, Florinda y Emigdio Ibica

Bravo, en ejercicio de la misma acción, solicitaron se declarara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de los perjuicios morales y materiales que sufrieron con la muerte de su hijo y hermano, José Onel Ibica Bravo, ocurrida también el 5 de febrero de 1996 (fls. 2 a 12 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, el equivalente en pesos a: 1500 gramos de oro para cada uno de los padres del occiso, Vicente Ibica y Silveria Bravo y, 700 gramos de oro para cada uno de sus hermanos, Armando, José Never, Froylán, Florinda y Emigdio Ibica Bravo. Por perjuicios materiales, la señora Silveria Bravo pidió el pago del valor correspondiente al lucro cesante, a liquidarse con el salario mínimo legal vigente, más un 30% por concepto de prestaciones sociales (fl. 2 y 3 c.p.). 1.2. Hechos de las demandas-. Como las demandas se basaron en los mismos hechos y contra la misma entidad pública, se adelantará su examen en forma conjunta (fls. 2 a 6 c.p. y 2 a 6 c.2):

1. En noviembre de 1994, los jóvenes Didier Reinel Velandia Velandia y José Onel Ibica Bravo, ingresaron al Ejército Nacional a prestar servicio militar obligatorio en el Batallón Grupo Guías de Casanare, con sede en Yopal. En la época de los hechos, dichos soldados prestaban servicio en la base militar de la vereda Palo Bajito, jurisdicción de Yopal, zona con marcada presencia de grupos

guerrilleros.

2. Al medio día del 5 de febrero de 1996, los soldados Velandia e Ibica, por orden de su superior jerárquico, se desplazaron de dicha base militar a una escuela cercana para llevar unos almuerzos. En el trayecto fueron atacados por un grupo guerrillero que les disparó a quema ropa y les causó la muerte. Los soldados iban solos y desarmados y, en atención a que el Ejército Nacional no les prestó la debida protección frente a un riesgo claramente previsible, como el ataque del que fueron víctimas, tales decesos le son imputables al Estado a título de falla del servicio.

3. Al momento de los sucesos, los jóvenes eran solteros y con la bonificación que como soldados les era asignada, colaboraban económicamente a sus madres, además junto con sus respectivos padres y hermanos conformaban unidas y afectuosas familias, por lo cual su muerte les causó perjuicios materiales y morales que deben ser reparados por la entidad pública demandada.

2. Trámite procesal-.

Las demandas radicadas con los Nos. 15583 y 17287 fueron admitidas por autos de agosto 1 de 1997 y de febrero 13 de 1998, los cuales se notificaron personalmente al Ministerio Público y a la entidad pública accionada. Los procesos se fijaron en lista durante 5 días para el traslado de la demanda (fl. 22 a 26 c.p. y 23 a 28 c.2).

3. Contestación de las demandas-.

Dentro del proceso No. 15583, el Ministerio de Defensa, contestó oportunamente

la demanda y se opuso a su prosperidad, con el argumento de que la muerte de Didier Reinel Velandia, tuvo como causa el hecho de un tercero. Dentro del proceso No. 17287, la entidad pública demandada guardó silencio (fls. 27 y 28 c.p. y 28 c.2).

4. Alegatos de conclusión-.

Una vez practicadas las pruebas decretadas mediante autos de octubre 10 de 1997 –Exp. No. 15583y de mayo 28 de 1998 –Exp. No. 17287y, fracasadas las audiencias de conciliación celebradas los días abril 30 de 1998 y enero 19 de 1999, respectivamente, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 38 a 48 c.p. y 29 a 43 y 54 c.2). El Ministerio de Defensa señaló que la muerte de los soldados ocurrió por el hecho de un tercero y por la culpa exclusiva de las víctimas, pues nunca les fue impartida la orden de desplazarse con provisiones para sus compañeros por una zona de guerrilla y que por el contrario, se les ordenó no trasladarse sin apoyo de otros soldados, instrucción desobedecida por las víctimas (fls. 54 a 56 c.p. y 55 a 56 c.2). La parte actora insistió en que sí se probó en el proceso la falla del servicio en la que incurrió el Ejército Nacional, pues obran en el plenario testimonios de otros soldados sobrevivientes al ataque en el que perdieron la vida los soldados Velandia e Ibica y, también de algunos superiores, de los cuales se concluye que

los soldados sí recibieron la orden de desplazarse por alimentos, sin escolta y sin posibilidad de defensa pues, al momento del ataque tenían las manos ocupadas con los alimentos. Además, se probó que sus superiores sabían que un grupo guerrillero los vigilaba hacía varios días y no hicieron nada al respecto (fls. 57 a 62 c.p. y 66 a 73 c.2). El Ministerio Público consideró que debían negarse las pretensiones de las demandas ya que las afirmaciones referentes a que los soldados Velandia e Ibica perecieron al ser atacados cuando se desplazaban solos y desarmados, con provisiones por órdenes de sus superiores, fueron desvirtuadas con las pruebas del plenario, de las que se concluye que dichos soldados murieron “…en combate con los subversivos en cumplimiento de sus funciones y asumiendo los riesgos propios del servicio militar”, con lo que se desvirtúa la falla del servicio planteada por los actores (fls. 49 a 52 c.p. y 62 a 65 c.2).

5. Las sentencias de primera instancia-.

Mediante sentencias de julio 9 de 1998 –Exp. 15583y de agosto 12 de 1999 – Exp. 17287el Tribunal Administrativo de Casanare, negó las pretensiones formuladas, en atención a que los hechos narrados en las demandas fueron desvirtuados en el debate probatorio, pues del mismo se concluye que el 5 de febrero de 1996, entre las 7:00 a.m. y las 8:00 a.m., los soldados Velandia e Ibica fueron enviados, junto con otros compañeros, desde un cerro donde se

encontraba asentada su base militar a una escuela cercana a tomar el desayuno y que, tenían instrucciones de regresar con alimentos para quienes quedaron haciendo guardia en la base; pero, que dichos soldados sí contaron con la debida protección del Estado, pues ante la información de que un grupo guerrillero los tenía vigilados, sus superiores ordenaron extremar las precauciones en los desplazamientos y, cuando los soldados fueron atacados por el grupo guerrillero, el resto de la escuadra prestó el debido apoyo. Con base en lo anterior el Tribunal señaló que no se configuró una falla del servicio que permitiera imputar las muertes de los mencionado soldados, a la entidad pública demandada, ni tampoco se puede afirmar que las víctimas fueron sometidas “a un riesgo excepcional por imprudencia o impericia de sus superiores, sino que perdieron la vida en un acto propio del servicio” (fls. 64 a 79 c.p. y 74 a 95 c.2).

6. Recursos de apelación y actuación en segunda instancia-.

El 16 de julio de 1998 –Exp. 15583y el 19 de agosto de 1999 –Exp. 17287-, los actores interpusieron recursos de apelación contra dichas sentencias, concedidos por el Tribunal a través de autos de julio 30 de 1998 y de septiembre 9 de 1999 y, admitidos por el Consejo de Estado en autos de noviembre 6 de 1998 y de febrero 7 de 2000 (fl. 83, 85 y 101 c.p., 98, 100 y 112 c.2). Para los recurrentes, la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su

lugar se debe acceder a las pretensiones de la demanda, ya que el a quo no apreció las pruebas correctamente, pues de ellas se infiere que los soldados murieron por un error de táctica militar, al haber sido enviados a traer unos alimentos sin la debida protección o cuando menos escoltados por algunos compañeros, pese a que sus superiores sabían que un grupo guerrillero los vigilaba, por lo que era previsible un ataque como el presentado. Además, al desplazarse con las manos ocupadas con los utensilios de cocina, no pudieron repeler el ataque y, respecto del apoyo brindado por el resto de sus compañeros, éste fue tardío pues los subversivos tuvieron tiempo de robar las armas de dotación oficial de los dos soldados muertos. Con base en lo anterior, los actores concluyeron: “No es un riesgo propio del servicio morir a manos de bandoleros, cuando se cumple una orden de transportar unos víveres que trae como consecuencia la ocupación de las manos y por tanto el impedimento para manipular armas, sin la debida escolta, o protección para su realización. Pero si ello ocurre, como es del caso, se le está imponiendo a la víctima un riesgo excepcional que se sale del giro ordinario de los propios del servicio militar”. Por autos de diciembre 4 de 1998 y de marzo 17 de 2000, se decretó el traslado a las partes para alegar de concusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte actora reiteró los argumentos de la apelación, la entid